Weihnachten 2021 – Alle Tage wieder…

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„Alle Jahre wieder kommt das Christuskind, auf die Erde nieder, wo wir Menschen sind“ hört man derzeit überall. Weihnachten 2021 könnte das Lied in den Betrieben aber auch so klingen:

Alle Tage wieder, kommt der Corona-Test

Auf den Betrieb nieder, wo ungeimpfte Arbeitnehmer sind.

Kehrt mit seinem Teststäbchen ein in jede Nase,

Nur über den Test-Weg in den Betrieb rein.

Steht jedem Arbeitnehmer zur Seite kurz und schmerzlos,

Dass er treu das Ergebnis finde, am besten ein negatives.


Liebe Leserin, lieber Leser,

3G am Arbeitsplatz bedeutet für Arbeitnehmer, die nicht geimpft oder nicht genesen sind, die Durchführung eines Corona-Tests vor Arbeitsbeginn und den Zutritt zum Arbeitsplatz nur mit Nachweis über einen negativen Test. Die gesetzliche Regelung gemäß § 28b Abs. 1 IfSG bedeutet, dass Arbeitnehmer Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten dürfen, wenn sie entweder geimpft, genesen oder getestet sind. Erlaubt ist das Betreten der Arbeitsstätte ausnahmsweise, wenn es der Wahrnehmung eines Testangebots des Arbeitnehmers unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme oder eines Impfangebotes dient.

3G und Pflicht zu Corona-Tests am Arbeitsplatz zulässig

Die Testpflicht für ungeimpfte und nicht genesene Arbeitnehmer ist – derzeit – gesetzlich geregelt. Sie ist angemessen, da die Intensität des Eingriffs in die körperliche Integrität des Arbeitnehmers äußerst gering ist. Es sind auch einfache Schnelltests zulässig, die vom Arbeitnehmer selbst vor den Augen eines Arbeitgebervertreters durchgeführt werden können und nur einen Abstrich im vorderen Nasenbereich erfordern.

Den wenig intensiven Eingriffen in die Rechte der Arbeitnehmer stehen gewichtigere Interessen des Arbeitgebers entgegen. Insbesondere der Schutz der Kunden und der Belegschaft vor dem Infektionsrisiko mit möglicherweise schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen (Schutz von Leben und Gesundheit).

Arbeitgeber haben auch mit ihrer Fürsorgepflicht ein berechtigtes, die Interessen von einzelnen Arbeitnehmern deutlich überwiegendes Interesse, Corona-Tests gegenüber ihren Arbeitnehmern anzuweisen und durchzuführen. Sie haben sicherzustellen, dass andere Arbeitnehmer einem nur geringen bis gar keinem Infektionsrisiko ausgesetzt werden.

Weigerung des Arbeitnehmers einen Corona-Test durchzuführen

Ungeimpfte und nicht genesene Arbeitnehmer, die sich weigern einen Corona-Test vor dem Zutritt zum Betrieb durchzuführen und das negative Test-Ergebnis nachzuweisen, verstoßen schuldhaft gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten. Dem Arbeitgeber ist es derzeit nicht erlaubt einen ungeimpften und nicht genesenen Arbeitnehmer ohne täglichen negativen Corona-Test am Arbeitsplatz im Betrieb zu beschäftigen. Wenn die Tätigkeit nicht im Home Office erbracht werden kann oder wenn der Arbeitgeber kraft seinem Direktionsrecht den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz im Betrieb einsetzen möchte, verweigert der Arbeitnehmer ohne Test seine Arbeitsleistung. Das ist ein Verstoß gegen die Kernpflicht aus dem Arbeitsverhältnis.

ArbG Hamburg, Urteil vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21

Das Arbeitsgericht Hamburg hatte über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen der Verweigerung eines Arbeitnehmers, vor dem Hintergrund der aktuellen Corona-Pandemie (Coronavirus SARS-CoV-2) bereitgestellte Schnelltests durchzuführen.

Der Arbeitgeber gab gegenüber den Arbeitnehmern mehrfach bekannt, dass neben anderen Infektionsschutzmaßnahmen die Fahrer regelmäßig auf eine Coronainfektion getestet werden. Ein Fahrer lehnte es ab, vor Fahrtbeginn den bereitgestellten Corona-Schnelltest vor Ort durchzuführen. Darüber hinaus verweigerte er auch die Mitnahme von Testkits, um sich regelmäßig zu Hause selbst zu testen.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat festgestellt, dass die Weigerung eines Arbeitnehmers der vom Arbeitgeber angeordneten Corona-Testpflicht nachzukommen, einen schuldhaften Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten darstellt.

Das Arbeitsgericht Hamburg ist jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Kündigung aufgrund der Verweigerung der Durchführung von Corona-Schnelltests ohne vorherige Abmahnung unwirksam sei. Im Ergebnis sei die streitgegenständliche Kündigung nach Auffassung des Arbeitsgerichts unwirksam, weil sie trotz mehrfacher Weigerung des Arbeitnehmers, die vom Arbeitgeber bereitgestellten Corona-Schnelltests durchzuführen, nicht als letztes Mittel erforderlich war, um den Arbeitnehmer zur Vertragstreue zu bewirken.

Praxistipp

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg ist zu einem vom Arbeitgeber im Rahmen seines Hygienekonzepts angeordneten Coronatest und nicht zur gesetzlichen 3G-Regelung ergangen. Verstöße gegen die gesetzliche 3G-Testpflicht könnten strenger sanktioniert werden.

Es ist Arbeitgebern zu empfehlen, vor Ausspruch einer Kündigung ein oder besser zwei Abmahnungen auszusprechen. Jede Abmahnung sollte die Verweigerung des Coronatests bzw. des Nachweises für einen Tag umfassen.

Herzliche (arbeitsrechtliche) Grüße & ein schönes und friedliches Weihnachtsfest und einen guten Start in ein gesundes, erfolgreiches und glückliches 2021


Ihr Dr. Erik Schmid

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