Was Sie zum Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Mitarbeiter wissen müssen

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Thema dieses Beitrages ist das Recht der schwerbehinderten Menschen. Konkret soll die Frage geklärt werden, in welchen Fällen Sie den Anspruch eines Ihrer Mitarbeiter auf eine behindertengerechte Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX konkret berücksichtigen müssen.

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

der Anspruch eines Mitarbeiters nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX auf eine behindertengerechte Beschäftigung wirft immer wieder Fragen auf. Zur Rechtsklarheit hat nun eine Entscheidung des BAG vom 03.12.20191 beigetragen.

Der Entscheidung lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Mitarbeiterin und spätere Klägerin, welche am 01.08.1979 als Lehrerin eingestellt wurde, ist seit September 2012 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die Mitarbeiterin bewarb sich erfolglos auf verschiedene Stellen, die der spätere Beklagte innerhalb und außerhalb seines Geschäftsbereichs ausgeschrieben hatte. Mit Schreiben vom 08.12.2015 informierte der Arbeitgeber die Mitarbeiterin über die Ausschreibung von zehn Stellen für die Tätigkeit als „Lehrer-Kulturagent/Kulturagentin“. Auf die entsprechende Stellenausschreibung bewarb sich die Mitarbeiterin. Zudem bestätigte der amtsärztliche Dienst zu dieser Zeit, dass der Übertragung der Tätigkeit an die Mitarbeiterin keine gesundheitliche Gründe entgegenstehen. Mit Bescheid vom 14.03.2016 stellte die Stadtverwaltung E - Amt für Soziales und Gesundheit - mit Wirkung ab dem 13.01.2016 einen Grad der Behinderung (GdB) der Mitarbeiterin von 30 fest.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe des BAG lassen sich für Sie wie folgt zusammenfassen:

  1. Da der Arbeitgeber sich entschlossen hatte, die Stellen unbeschränkt auszuschreiben war er an den Grundsatz der Bestenauslese gebunden. Damit war der Arbeitgeber auch verpflichtet, bei seiner Auswahlentscheidung die Bewerbungsverfahrensansprüche aller Bewerber zu berücksichtigen. Somit konnte er die zu besetzenden Stellen ausschließlich unter Beachtung der zu treffenden Auswahlentscheidungen vergeben. Eine einseitige Zuweisung einer der Stellen ohne Beachtung der Bestenauslese an die Klägerin im Wege der Zuweisung war damit ausgeschlossen.

  2. Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers folgt, dass es ihm im Grundsatz obliegt, darüber zu entscheiden, ob, welche und ggf. wie viele Stellen er vorhält. Damit entscheidet alleine der Arbeitgeber nach seinen Bedürfnissen, ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt er eine Stelle besetzen will. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen erfolgt nicht in Wahrnehmung der Rücksichtnahmepflicht des öffentlichen Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten. Subjektive Rechte etwaiger Bewerber auf den Erlass einer solchen Entscheidung bestehen damit grundsätzlich nicht.

  3. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Aufgrund der Pflicht zur Rücksichtnahme ist der Arbeitgeber u. U. gehalten, einem leistungsgeminderten Arbeitnehmer innerhalb der arbeitsvertraglichen Vereinbarung eine andere Tätigkeit im Rahmen des Direktionsrechtes zuzuweisen. Dies setzt allerdings voraus, dass dem Arbeitgeber die entsprechende Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist. Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung begründet das Gebot der Rücksichtnahme allerdings nicht.

Aus den vorgenannten Erwägungen hat das BAG die Klage der Mitarbeiterin auf behindertengerechte Beschäftigung entgegen der Vorinstanzen aus meiner Sicht zu Recht abgewiesen. Denn ein öffentlicher Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, eine ermessensfehlerfrei unbeschränkt ausgeschriebene Stelle außerhalb des nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführenden Bewerbungs- und Auswahlverfahrens vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu gewährleisten.

Bitte verstehen Sie das nicht falsch. Es geht hier nicht um eine Benachteiligung schwerbehinderter Menschen, sondern lediglich um die Wahrung der Organisationsgewalt des Arbeitgebers bei Beachtung der verfassungsrechtlich normierten Vorgaben der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Von daher trage ich die Entscheidung im vollem Umfang mit.


Damit verbleibe ich für heute mit freundlichen Grüßen

Ihr

Boris Hoffmann


1 BAG 03.12.2019 – 9 AZR 78/19, ZTR 2020, 363.


Siehe zur behindertengerechten Beschäftigung Ruge/Krömer/Pawlak/Rabe, Lexikon Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2020, S. 527.

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