Einstellung – Aufhebung – nachträgliche Beteiligung des Betriebsrats

Leitsatz

Ein Antrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG, eine ohne seine Zustimmung durchgeführte Einstellung eines Arbeitnehmers aufzuheben, wird nicht dadurch unbegründet, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat während des Verfahrens nach § 101 BetrVG nachträglich über die bereits erfolgte Einstellung unterrichtet, ohne diese zuvor aufzuheben, und der Betriebsrat nicht innerhalb der Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG seine Zustimmung unter Angabe beachtlicher Gründe schriftlich verweigert. Die Fiktionswirkung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet hat. Eine erst nach der Aufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer vorgenommene nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats kann die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu der bereits erfolgten Einstellung nicht bewirken.

Orientierungssätze

1. Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach § 101 Satz 1 BetrVG die Aufhebung einer Einstellung verlangen, die ohne eine von ihm erteilte oder gerichtlich ersetzte Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG erfolgt ist. Die Verpflichtung zur Aufhebung der Einstellung besteht nicht, wenn die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt, weil er dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht i. S. von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mitgeteilt hat.
   
   
2. Der Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat durch den Arbeitgeber nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß über die geplante Einstellung unterrichtet wurde. Die Unterrichtung muss nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Einstellung erfolgen. Eine erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb erfolgte Unterrichtung des Betriebsrats ist nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß i. S. von § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG im Hinblick auf die bereits vollzogene Einstellung nicht bewirken.
   
   
3. Der Arbeitgeber kann die Aufhebung einer ohne vorherige Beteiligung des Betriebsrats durchgeführten Einstellung nach § 101 BetrVG nicht dadurch verhindern, dass er das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG nachholt, ohne zuvor die bereits erfolgte Einstellung aufzuheben und ggf. ein neues Besetzungsverfahren zu betreiben, solange der Betriebsrat der ursprünglichen Einstellung nicht nachträglich zustimmt.

Auf die vollständige Begründung des Beschlusses wird verwiesen.

BAG vom 21.11.2018 – 7 ABR 16/17 –

Bernhard Faber

Richter am Arbeitsgericht Augsburg a. D.