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(240) Durch eine Abmahnung macht der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf ein Fehlverhalten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn dazu auf, dieses in Zukunft zu unterlassen, da ansonsten mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen, wie etwa einer Kündigung, zu rechnen ist.
(240.1) Hinweis für die Praxis
Eine Darstellung der neuesten – einzelfallbezogenen – Rechtsprechung des BAG zum Thema „Abmahnung“, vor allem im Zusammenhang mit verhaltensbedingten Kündigungen, finden Sie im Teil K 2 dieses Werks in Erl. 5.2.
(241) Unter Abmahnung versteht man den Ausdruck der Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sofern der Arbeitnehmer sein Verhalten nicht ändert (BAG vom 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – NZA 1989, 633; vom 17.2.1994 – 2 AZR 616/93 – ZTR 1994, 518). Eine Abmahnung ist vor allem bei Störungen im Verhaltensbereich (BAG vom 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – ZTR 2006, 559) und im Leistungsbereich notwendig (BAG vom 26.1.1995 – 2 AZR 649/94 – ZTR 1995, 417), aber auch bei Störungen im Vertrauensbereich, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird (BAG vom 11.3.1999 – 2 AZR 427/98 – ZTR 1999, 420; BVerwG vom 15.10.2002 – 6 PB 7.02 – PersV 2003, 152).
(242) Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abmahnung ist, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auffordert, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern oder aufzugeben. Die Abmahnung besteht aus drei Teilen. Zunächst ist der Sachverhalt so konkret wie möglich zu schildern, in dem der Arbeitgeber einen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers sieht, und zwar unter genauer Angabe von Ort, Datum, Zeit usw.; pauschale Werturteile, Schlagworte oder Ähnliches reichen nicht aus (Dokumentationsfunktion). Ferner ist dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, dass und warum hierin eine Verletzung der vertraglichen Pflichten liegt (Rügefunktion). Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass eine Wiederholung dieses oder ähnlichen Verhaltens den Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Dem Arbeitnehmer muss klar werden, dass der Arbeitgeber das beanstandete Fehlverhalten zukünftig nicht mehr hinnehmen will (kündigungsrechtliche Warnfunktion).
(243) Hinweis für die Praxis
Eine Abmahnung kann nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung ernst nehmen muss. Dies kann je nach den Umständen nicht mehr der Fall sein, wenn jahrelang die Kündigung stets nur angedroht wird (BAG vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00 – BAGE 99, 340). Es handelt sich dann um eine „leere“ Drohung.
Bei der Frage, ob eine Abmahnung entgegen ihrem Wortlaut der ernsthaft gemeinten Warnung entbehrt, ist insbesondere die Anzahl der vorausgegangenen Abmahnungen von Bedeutung. Angesichts der im Arbeitsleben verbreiteten Praxis, bei als leichter empfundenen Vertragsverstößen einer Kündigung mehrere – häufig drei – Abmahnungen vorausgehen zu lassen, kann in aller Regel nicht bereits die dritte Abmahnung als „entwertet“ angesehen werden.
Wenn die in der Abmahnung enthaltene Warnung beim Arbeitnehmer die Hoffnung offen lässt, der Arbeitgeber werde vielleicht „Gnade vor Recht ergehen lassen“, weil er in der Vergangenheit „Milde walten“ ließ, so entwertet dies die Warnung nicht. Ansonsten wäre gerade der ruhig und verständig abwägende, im Zweifel eher zur Nachsicht neigende Arbeitgeber benachteiligt.
(BAG vom 16.9.2004 – 2 AZR 406/03 – ZTR 2005, 167)
(244) Eine Abmahnung kann entbehrlich sein außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG (BAG vom 21.2.2001 – 2 AZR 579/99 – ZTR 2001, 429).
(245) Eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist ferner zulässig, wenn der Arbeitgeber aufgrund objektiver Tatsachen davon ausgehen kann, der Arbeitnehmer werde sich ohnehin nicht an eine solche Abmahnung halten, z. B. weil er dies bereits angekündigt hat (BAG vom 18.5.1994 – 2 AZR 626/93 – ZTR 1994, 479; vom 25.4.1996 – 2 AZR 74/95 – NZA 1996, 1201), wenn der Arbeitnehmer auch ohne eine Abmahnung davon ausgehen muss, sein Fehlverhalten werde vom Arbeitgeber in keinem Fall gebilligt (BAG vom 26.8.1993 – 2 AZR 154/93 – ZTR 1994, 122; vom 10.2.1999 – 2 ABR 31/98 – ZTR 1999, 277), wenn ein bestimmtes Fehlverhalten trotz Abmahnung nicht abgestellt werden kann, sie also nicht Erfolg versprechend ist (BAG vom 17.2.1994 – 2 AZR 616/93 – ZTR 1994, 518), bei erheblichen Störungen im Vertrauensbereich, wenn eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht mehr erwartet werden kann (BAG vom 4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – ZTR 1999, 292), oder wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG vom 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – NZA-RR 2007, 571; vom 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – ZTR 2006, 559).
(246) Die Abmahnung bedarf keiner Form; jedoch ist aus Beweisgründen Schriftform empfehlenswert. Wirksam ist die Abmahnung nur dann, wenn der Abmahnungsadressat von ihr Kenntnis nehmen kann. Als abmahnungsberechtigte Personen kommen nicht nur kündigungsberechtigte, sondern alle Mitarbeiter in Betracht, die befugt sind, verbindliche Anweisungen bezüglich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen (BAG vom 18.1.1980 – 7 AZR 75/78 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Mit der Abmahnung übt der Arbeitgeber ein vertragliches Rügerecht aus. Er ist dabei an keine „Regelausschlussfrist“ (z. B. zwei Wochen) gebunden (BAG vom 15.1.1986 – 5 AZR 70/84 – AP Nr. 96 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht).
(247) Es gilt auch keine tarifliche Ausschlussfrist, weil es sich insoweit nicht um einen Anspruch i. S. des § 194 Abs. 1 BGB handelt (so zu § 70 BAT: BAG vom 14.12.1994 – 5 AZR 137/94 – ZTR 1995, 175).
(248) Das Rügerecht kann aber im Einzelfall verwirken, wenn der Arbeitgeber längere Zeit untätig bleibt und der Arbeitnehmer sich auf Grund besonderer Umstände darauf verlassen konnte, dass eine Abmahnung seines Fehlverhaltens nicht mehr erfolgen würde.
(249) Andererseits erlischt das Kündigungsrecht des Arbeitgebers durch Verzicht, wenn der Kündigungsberechtigte wegen des ihm bekannten Kündigungssachverhalts eine Abmahnung ausspricht und sich die für die Kündigung maßgebenden Umstände nicht später geändert haben (BAG vom 6.3.2003 – 2 AZR 128/02 – ZTR 2004, 98). Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen verzichtet, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist, gilt auch bei einer Abmahnung, die in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wird (BAG vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 – ZTR 2008, 336).
(250) Von einem in der Abmahnung inzident enthaltenen Kündigungsverzicht ist jedoch ausnahmsweise dann nicht auszugehen, wenn der Abmahnung nach dem Empfängerhorizont eindeutig zu entnehmen ist, dass sich der Kündigungsberechtigte das Recht zur Kündigung unter bestimmten, hinzutretenden Voraussetzungen doch noch vorbehält (LAG Schleswig-Holstein vom 19.10.2004 – 5 Sa 279/04 – NZA-RR 2005, 419).
(251) Hinweis für die Praxis
Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit der Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es nicht an.
Der mit einer Abmahnung verbundene Verzicht auf ein Kündigungsrecht erfasst auch das Recht, aus einem Grund in der Person des Arbeitnehmers zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergibt. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen auf einem steuerbaren Verhalten beruhenden, also behebbaren Eignungsmangel vorhält und ihn insoweit abgemahnt hat, ist es ihm verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen.
Der Verzicht wird hinfällig, wenn weitere Gründe zu den abgemahnten hinzutreten oder zwar bei Ausspruch der Abmahnung objektiv schon vorlagen, aber erst danach bekannt wurden. Diese können vom Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden, die sowohl die neuen oder neu bekannt gewordenen Tatsachen als auch unterstützend bereits die abgemahnten Gründe erfasst, sofern sich daraus ein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender Kündigungsgrund ergibt.
Im zu entscheidenden Fall hatte das beklagte Land dem Arbeitnehmer mit einer Abmahnung für den Fall „anhaltender Aktivitäten für die rechtsextremistische Szene“ eine Kündigung in Aussicht gestellt. Mit dieser Ankündigung hat es stillschweigend erklärt, eben dies aufgrund der aktuell bekannt gewordenen Ereignisse nicht tun zu wollen. Darin liegt ein bewusster Verzicht auf das Recht zur Kündigung.
(BAG vom 12.5.2011 – 2 AZR 479/09 – ZTR 2011, 739)
(252) Der Arbeitnehmer hat einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Entfernung einer auf unrichtigen Tatsachen beruhenden Abmahnung; dies folgt aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach § 242 BGB in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB (BAG vom 27.11.1985 – 5 AZR 101/84 – NZA 1986, 227; vom 13.10.1988 – 6 AZR 144/85 – NZA 1988, 834; vom 5.8.1992 – 5 AZR 531/91 – ZTR 1993, 120; vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 – ZTR 2017, 250).
(253) Für den Arbeitnehmer besteht jedoch weder eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht noch eine entsprechende Obliegenheit, gegen die Richtigkeit einer Abmahnung gerichtlich vorzugehen. Hat der Arbeitnehmer davon abgesehen, die Berechtigung einer Abmahnung gerichtlich überprüfen zu lassen, so ist er grundsätzlich nicht daran gehindert, die Richtigkeit der abgemahnten Pflichtwidrigkeiten in einem späteren Kündigungsschutzprozess zu bestreiten (BAG vom 13.3.1987 – 7 AZR 601/85 – NZA 1987, 518).
(254) Hinweise für die Praxis
Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und treffen davon nur einige (aber nicht alle) zu, so muss das Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Akte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben. Es ist dem Arbeitgeber überlassen, ob er stattdessen eine auf die zutreffenden Pflichtverletzungen beschränkte Abmahnung aussprechen will.
(BAG vom 13.3.1991 – 5 AZR 133/90 – ZTR 1991, 434)
Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen.
Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung
Nur in Ausnahmefällen kann ein Arbeitnehmer die Entfernung solcher Aktenvorgänge verlangen, die auf einer richtigen Darstellung des Sachverhalts beruhen. Dies ist der Fall, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte.
Ein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt nicht nur voraus, dass diese ihre Warnfunktion verloren hat. Der Arbeitgeber darf auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung haben. Dies ist nur der Fall, wenn die Abmahnung für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr eine Rolle spielen kann. Das durch die Abmahnung gerügte Verhalten muss für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden sein. Das ist nicht der Fall, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung etwa für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Höhergruppierung und die entsprechende Eignung des Arbeitnehmers, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die im Zusammenhang mit einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.
Jedoch besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein. Ebenso wie für das Fortbestehen der Warnfunktion einer Abmahnung gibt es keine fest bemessene Frist für die Dauer, für welche ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an ihrem Verbleib in der Personalakte des Arbeitnehmers anzuerkennen ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwere des gerügten Fehlverhaltens.
(BAG vom 19.7.2012 – 2 AZR 782/11 – ZTR 2013, 94)
(255) Nimmt der Arbeitgeber eine Abmahnung ohne vorherige Anhörung des Arbeitnehmers zu den Personalakten, so hat der Arbeitnehmer wegen Verletzung einer Nebenpflicht einen schuldrechtlichen Anspruch auf Entfernung (so zu § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT: BAG vom 16.11.1989 – 6 AZR 64/88 – ZTR 1990, 199; LAG Hamm vom 9.1.1992 – 17 Sa 1419/91 – ZTR 1992, 202). Die nachträgliche Anhörung des Arbeitnehmers in Form der Übersendung des zu den Akten genommenen Abmahnungsschreibens heilt den Mangel nicht; der Arbeitnehmer kann auch nicht auf sein Recht zur Gegendarstellung oder zur Überprüfung der inhaltlichen Unrichtigkeit der Abmahnung verwiesen werden. Jedoch erfüllt auch eine wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers formell unwirksame Abmahnung die regelmäßig vor einer verhaltensbedingten Kündigung erforderliche Warnfunktion (BAG vom 21.5.1992 – 2 AZR 551/91 – ZTR 1992, 473).
(256) Die Entfernung eines auf einer wahren Sachverhaltsdarstellung beruhenden Abmahnungsschreibens aus der Personalakte kann ein Arbeitnehmer dann verlangen, wenn es für die weitere Beurteilung des Arbeitnehmers überflüssig geworden ist und ihn in seiner beruflichen Entwicklungsmöglichkeit fortwirkend beeinträchtigen kann (BAG vom 30.5.1996 – 6 AZR 537/95 – ZTR 1996, 505; vom 13.4.1988 – 5 AZR 537/86 – ZTR 1988, 391).
(257) Ob eine Abmahnung nach Ablauf einer bestimmten Zeit wirkungslos geworden ist, lässt sich nur auf Grund aller Umstände des Einzelfalls beurteilen (BAG vom 27.1.1988 – 5 AZR 604/86 – ZTR 1988, 309; vom 21.5.1987 – 2 AZR 313/86 – DB 1987, 2367; vom 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – ZTR 1987, 175).
(258) Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verfällt nicht durch Ablauf tarifvertraglicher Ausschlussfristen (so zu § 70 BAT: BAG vom 14.12.1994 – 5 AZR 137/94 – ZTR 1995, 175).
(259) Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung selbst einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Ein solcher Anspruch kann nur ausnahmsweise gegeben sein, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, eine Abmahnung könne dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden. Entsprechende Gründe hat der Arbeitnehmer im Prozess darzulegen (BAG vom 19.4.2012 – 2 AZR 233/11 – NZA 2012, 1499).
(260) Eine einmal ausgesprochene Abmahnung kann nicht mehr „ausgesetzt“ werden. Hat der Arbeitgeber eine Maßnahme durchgeführt und durch den Zugang der Abmahnung beim Arbeitnehmer vollzogen, läuft das Aussetzungerecht ins Leere (BAG vom 30.4.2014 – 7 ABR 30/12 – ZTR 2014, 624).
(261) Der Betriebsrat hat keinen Anspruch darauf, dass ihm alle den Beschäftigten ab einem bestimmten Zeitpunkt erteilten Abmahnungen in anonymisierter Form vorgelegt werden. Aus der individualrechtlichen Bedeutung der Abmahnung ergibt sich eine solche Aufgabe des Betriebsrats nicht. Dieser ist außerhalb des Mitwirkungsverfahrens bei Kündigungen nach § 102 BetrVG bei der Erteilung von Abmahnungen nicht zu beteiligen. Beteiligungsrechte des Betriebsrats entstehen erst dann, wenn der Arbeitgeber das Unterrichtungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG einleitet. Der Ausspruch von Abmahnungen unterliegt dagegen nicht der Beteiligung des Betriebsrats (BAG vom 17.9.2013 – 1 ABR 26/12 – ZTR 2014, 187).
(262) Entsprechendes gilt grundsätzlich auch für das Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder. Jedoch sehen einige Landespersonalvertretungsgesetze eine Beteiligung der Personalvertretungen im Zusammenhang mit Abmahnungen in verschiedenen Formen wie folgt vor:
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