Angestellte oder Beamte: Probleme bei der Auswahl von Bewerbern

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Bereits mit dem Beitrag Auswahlentscheidung des Dienstherrn: Beamter oder Angestellter? wurde auf die Frage eingegangen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Dienstherr bzw. Arbeitgeber entweder einen Beamten ernennen oder einen Arbeitsvertrag mit einem Bewerber abschließen kann. In diesem neuerlichen Beitrag geht es insbesondere um Einzelheiten bei einer Auswahlentscheidung zwischen Beamten und Angestellten

Liebe Leserin, lieber Leser,

in vielen Verwaltungen wird zunehmend von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, bestimmte Stellen auch mit Angestellten (Tarifbeschäftigten) statt mit Beamten zu besetzen und diese Stellen auch entsprechend auszuschreiben. Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist nach Art. 33 Abs. 4 GG als ständige Aufgabe nur „in der Regel“ Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis (Beamtenverhältnis) stehen. Damit wird der verfassungsrechtliche Weg eröffnet, dass hoheitliche Befugnisse in einem gewissen Umfang auch von Beschäftigten ausgeübt werden können, die in keinem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis (Beamtenverhältnis), sondern in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen.

Siehe dazu den Beitrag:
Der Funktionsvorbehalt im Beamtenrecht

Können bestimmte Stellen sowohl mit Beamten als auch mit Arbeitnehmern besetzt werden, so gilt es bei der Bewerberauswahl ein Verhältnis der rechtlichen und praktischen Konkordanz zu finden (Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Auflage, Rn. 313). Maßgeblich für die Bewerberauswahl ist auch hier zunächst das Anforderungsprofil.

Lesen Sie dazu die Beiträge:
Das Anforderungsprofil im Beamtenrecht – Teil I
Das Anforderungsprofil im Beamtenrecht – Teil II

Sind danach laufbahnrechtliche Voraussetzungen für die Stellenbesetzung erforderlich, so scheidet die Auswahl eines Angestellten in der Regel aus. Wird eine geeignete Stelle dagegen sowohl für Angestellte als auch für Beamte ausgeschrieben, so dürfen ohne einen sachlichen Grund keine Anforderungen gestellt werden, die nur von einem Beamten erfüllt werden können (BAG v. 18.9.2001 – 9 AZR 410/00 –; NJW 2002, 1220; PersV 2002, 313; ZTR 2002, 236). Allerdings wird das Bestehen einer Laufbahnprüfung (in Bayern: Qualifikationsprüfung, vgl. Art. 28 LlbG) bei bestimmten Verwaltungen (Beispiel: DRV Bayern Süd) auch als Voraussetzung für die Übernahme in ein Angestelltenverhältnis gefordert, was im Endeffekt zu einer weiteren Schwächung der von Art. 33 Abs. 4 GG für den Regelfall bestimmten Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch Beamte führt.

Siehe dazu den Beitrag:
Rentenversicherung Bayern: Sind Beamte wirklich teurer als Angestellte?

Im Übrigen besteht hier die Schwierigkeit in der Zugrundelegung eines den Anforderungen entsprechenden Vergleichsmaßstabes, um den Voraussetzungen des Leistungsprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG, vgl. Rn. 49 ff. zu § 1 BeamtStG) gerecht zu werden. Maßgebliches Kriterium ist dabei die dienstliche Beurteilung. Arbeitnehmer unterliegen jedoch nicht den für Beamte vorgeschriebenen Beurteilungsverfahren, sie „können“ aber sehr wohl in einer Verwaltung durchaus in das für den öffentlich-rechtlichen Bereich des Beamtenrechts geltendes Beurteilungssystem mit einbezogen werden (BVerwG v. 2.3.2017, Az.: 2 C 21/16 – BVerwGE 157, 366; NVwZ 2017, 1380; ZTR 2017, 509). Von dieser Möglichkeit wird jedoch aus verständlichen Gründen wegen des enormen Verwaltungsaufwands nur in seltenen Fällen Gebrauch gemacht.

Während bei verbeamteten Bewerbern die dienstliche Beurteilung regelmäßig das entscheidende Kriterium für die Auswahlentscheidung darstellt, kann ein Angestellter allenfalls ein „Qualifiziertes Arbeitszeugnis“ vorweisen. Dies gilt für alle Bewerber, also auch für solche, die bisher nicht in einer öffentlichen Verwaltung tätig waren und gleichwohl die Voraussetzungen des in der Stellenausschreibung zum Ausdruck gekommenen Anforderungsprofils (siehe oben) erfüllen. Außerdem kann eine solche Konstellation auch bei dem Zusammentreffen behördeninterner und externer Bewerber – sog. „Seiteneinsteiger“ – infrage kommen.

Verfügen Bewerber nicht über dienstliche Beurteilungen, so könnten für die Auswahlentscheidung aussagekräftige Leistungseinschätzungen herangezogen werden, wie insbesondere die angeführten „Qualifizierten Arbeitszeugnisse“. Dies wäre jedoch nur dann denkbar, wenn diese Zeugnisse mit den dienstlichen Beurteilungen der verbeamteten Konkurrenten nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar sind. Das Thür-OVG geht in seinem Beschluss vom 26.2.2019 (Az.: 2 EO 883/17; PersV 2019, 299; ThürVBl 2020, 176) fälschlicherweise von der generellen Vergleichbarkeit der beiden Leistungsbewertungen aus (siehe auch OVG NRW v. 29.5.2018 – 6 B 229/18). Dieser Auffassung stehen allerdings gewichtige Argumente entgegen, wie etwa die Entscheidung des OVG S-H vom 27.1.2016 (Az.: 2 MB 20/15) überzeugend nachweist (in diesem Sinne auch Günther/Brackmann, ZBR 2020, 220 ff.). Es bestehen wesentliche Unterschiede:

  • Dienstliche Beurteilungen werden für einen bestimmten Beurteilungszeitraum getroffen, um bei Auswahlentscheidungen dem beamtenrechtlichen Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht zu werden.

  • „Qualifizierte Arbeitszeugnisse“ sollen dagegen beim Ausscheiden eines Arbeitnehmers einem neuen Arbeitgeber bzw. einem potentiellen Dienstherrn ein Bild über dessen Leistungen vermitteln, um ihm ein besseres berufliches Fortkommen zu ermöglichen. Hierbei gilt das Prinzip des „Wohlwollens“ (BAG v. 18.11.2014, Az.: 9 AZR 584/13; BAGE 150, 66; NJW 2015, 1128; ZTR 2015, 284).

Siehe dazu den Beitrag:
Das Leistungsprinzip im Beamtenrecht

Das System der Beurteilung nach beamtenrechtlichen Kriterien unterscheidet sich von dem System der Arbeitszeugnisse auch sonst ganz wesentlich (Lorse, ZBR 2016, 361). Diese Unterschiede betreffen neben der Zielsetzung auch den Maßstab und den Geltungszeitraum. Maßstab für die Leistungen und Befähigungen des Beamten sind neben der Erfüllung seiner verfassungsrechtlichen Treuepflicht die auf sein ausgeübtes Amt bezogenen Anforderungen (OVG NRW v. 20.11.2002 – 6 A 5645/00; DÖD 2003, 139), bei Angestellten ist dagegen (lediglich) die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung der Bezugspunkt (Lorse, a.a.O., Rn. 320). Diese Ungleichheit der Ausrichtung ist statusrechtlich die notwendige Folge, weil der Beamte nicht nur die Erfüllung einer privatrechtlichen vertraglichen Verpflichtung schuldet, sondern sich durch seine Ernennung in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis befindet (§ 3 Abs. 1 BeamtStG), aus dem besondere inner- und außerdienstliche Pflichten resultieren (vgl. §§ 33 und 34 BeamtStG). Außerdem sind bei Beamten regelmäßig bestimmte Beurteilungsrichtlinien zu beachten, die zu einer „Deckelung“ der ansonsten möglichen Bestnoten führen.

In der Summe ergeben sich damit gravierende Bedenken gegen die Vergleichbarkeit der beiden Leistungsbewertungssysteme und eine mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbaren Ungleichbehandlung zu Lasten der Bewerber, die sich in einem Beamtenverhältnis befinden (wie hier Günther/Brackmann, ZBR 2020, 220/227; Zimmerling, ZfPR 2006, 117/122). Solche gravierenden Bedenken bestehen im Übrigen auch, wenn wegen der beabsichtigten Bewerbung eines Arbeitnehmers um eine bestimmte Stelle eine sogenannte „Anlassbeurteilung“ vorgenommen wird (Lorse, a.a.O., Rn. 322), die einer Regelbeurteilung eines Beamten entgegengesetzt werden soll.

Besteht aber keine verlässliche Grundlage für einen statusübergreifenden Leistungsvergleich, so kommen nur andere geeignete Erkenntnismittel wie insbesondere strukturierte Auswahlgespräche oder Assessment-Center in Betracht, die dann aber zum einen gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber anzuwenden sind (OVG NRW v. 29.5.2018 – 6 B 229/18) und zum anderen erheblichen Bedenken begegnen, denn diese Systeme bergen die Gefahr von „Momentaufnahmen“ in sich. Eine Entscheidung über eine spätere Ernennung allein auf der Grundlage eines ausschließlich subjektiven Auswahlverfahrens ist wegen des nach Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich vorgegebenen Leistungsprinzips bedenklich. Dies gilt insbesondere dann, wenn durch Bewertungen von „Soft-Skills“ wie „Persönliches Auftreten“, „Veränderungsbereitschaft“, „Konfliktfähigkeit“ usw. eine gesonderte Rangliste erstellt wird, nach welcher die objektiven Kriterien wie bereits gezeigte Leistungen und erzielte Platzziffern zurücktreten. Außerdem sind die aufgrund solcher Auswahlverfahren durchgeführten Entscheidungen mit einem enormen Arbeitsaufwand verbunden. Diese Entscheidungen sind ausreichend zu begründen und zu dokumentieren, damit sie in einem Rechtsstreit vom Verwaltungsgericht auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft werden können. Aus den im Prozess vom Dienstherrn vorzulegenden Unterlagen müssen sich eindeutig die Beachtung gültiger Wertmaßstäbe, das Fehlen sachwidriger Erwägungen und die Einhaltung gleicher Verfahrensvorschriften für alle Bewerber ergeben. Die bloße Mitteilung von Punktzahlen genügt jedenfalls den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht nicht (vgl. OVG NRW v. 3.9.2009; Az.: 6 B 1493/09 –; ZBR 2010, 314). Nicht zuletzt werden von diesen Systemen diejenigen bevorzugt, denen es trotz sonst „durchschnittlicher“ Leistungen kraft ihrer Persönlichkeit oder durch entsprechende „Traineemaßnahmen“ gelingt, einen Vorteil zu erreichen. Günther (RiA 2013, 57/60) spricht in diesem Zusammenhang sehr anschaulich von „potenziell blendenden Kurzzeitdarstellern“.

Bei der Personalauswahl geht es darum, eine Entscheidung mit größtmöglicher Objektivität und Vergleichbarkeit zu treffen. Der Rechtsanspruch von Bewerbern auf eine sachgerechte und willkürfreie Behandlung nach Art. 33 Abs. 2 GG muss für Beamte und Angestellte gewährleistet bleiben. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn personelle Entscheidungen von oft nur selbsternannten Auswahlspezialisten in Ministerien und anderen Behörden aufgrund von „Soft-Skills“ getroffen werden. Hierin besteht eine neue, nicht zu unterschätzende Form der Ämterpatronage (Baßlsperger, BayVBl. 2017, 73 ff.; Günther, ZBR 2019, 18 ff.; zur Kritik am bayerischen Leistungslaufbahngesetz siehe Lorse, BayVBl. 2020, 325 ff.).

Lesen Sie dazu die Beiträge:
Assessment-Center bei der Ernennung von Beamten
Assessment-Center bei der Ernennung von Beamten – Teil II

Diese Sonderformen der Bewerberauswahl sind jedoch dann von gewisser Bedeutung, wenn eine Auswahl zwischen Beamten und Angestellten getroffen werden soll, insbesondere dann, wenn ein nicht verbeamteter Bewerber bisher nicht einer Behörde angehörte, in der freien Wirtschaft tätig war und lediglich ein „Qualifiziertes Arbeitszeugnis“ vorlegen kann. Hier besteht – auch im Sinne einer Ämterpatronage – die Gefahr, dass gerade wegen des subjektiven Charakters dieser besonderen Auswahlverfahren der verfassungsrechtlich nicht gesicherte Funktionsvorbehalt für die Beamten nach Art. 33 Abs. 4 GG untergraben wird (Lorse, Die dienstliche Beurteilung, Rn. 314).


Ihr Dr. Maximilian Baßlsperger


Literaturhinweis:

  • Weiß/Niedermaier/Summer, § 9 BeamtStG, Rn. 155 und Rn. 156

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1 Kommentar zu diesem Beitrag
kommentiert am 26.09.2020 um 21:30:
Angestellte im kommunalen Ordnungsdienst, Betriebswirte bei der Telekom- nach 1989 eingestellt, im Beamtenverhältnis, nicht erklärbar!
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