Oberverwaltungsgericht widerspricht Bundesverwaltungsgericht

Liebe Leserin, lieber Leser,

damit Sie nicht nachschlagen müssen, hier der Wortlaut des § 44a VwGO:

„Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.“

1. Zur Erinnerung: der Leitsatz des BVerwG:

„Eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens ist gemäß § 44a VwGO nicht isoliert angreifbar, sondern – falls der Beamte der Anordnung nicht folgt – nur im Rahmen des (Eil- oder Klage-) Verfahrens gegen die nachfolgende Zurruhesetzungsverfügung gerichtlich überprüfbar.“

§ 44a Satz 2 VwGO ist nach dem BVerwG nicht anwendbar, weil die Untersuchungsanordnung im Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit nur eine nichtvollstreckbare – vorgelagerte – Verfahrenshandlung und mangels Regelung mit Außenwirkung deshalb kein Verwaltungsakt ist.

2. Der Leitsatz des Beschlusses des OVG Koblenz v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 – lautet hingegen:

„§ 44a Satz 1 VwGO steht der Zulässigkeit eines Eilantrags gegen eine amtsärztliche Untersuchungsanordnung nicht entgegen.“

Die Argumentation des OVG ist dabei folgende:

Entgegen der o.a. Auffassung des BVerwG könne es dahinstehen, ob es sich bei der Untersuchungsanordnung nur um einen Verwaltungsakt handelt. Jedenfalls greife vorliegend die Ausnahmeregelung des Satzes 2 des § 44a VwGO (siehe oben), wonach Verfahrenshandlungen, die vollstreckt werden können, isoliert angreifbar seien. Bei derartigen Verfahrenshandlungen wäre der Ausschluss einer isolierten Anfechtung mit der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht in Einklang zu bringen, weil bis zur Sachentscheidung bereits der Eintritt eines irreparablen Zustandes drohe. Dabei umfasse der Begriff der vollstreckbaren Verfahrenshandlung auch eine solche, die zwar nicht mit Zwangsmitteln vollstreckt werden dürfe, aber im Beamtenrecht mit einer Disziplinarmaßnahme geahndet werden kann. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass es dem Betroffenen nicht zugemutet werden könne, eine streitige Frage in ein Straf- oder Bußgeldverfahren hineinzutragen, um sie erst dort einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Gleiches müsse für das beamtenrechtliche Disziplinarverfahren gelten, weil hier Sanktionen möglich seien, die in ihrer Wirkung einem Bußgeld oder einer Strafe zumindest ähnlich seien.

Vor dem Hintergrund, dass bei einer Weigerung des Beamten eine mögliche Disziplinarmaßnahme auch die Entfernung aus dem Dienst wäre (siehe dazu Beamter verweigert die amtsärztliche Untersuchung) und der Beamte nur einer ordnungsgemäßen Untersuchungsanordnung seines Dienstherrn Folge leisten muss, ist diese der o.a. Rechtsprechung des BVerwG widersprechende Rechtsauffassung des OVG nicht von der Hand zu weisen, zumal auch das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss v. 21.10.2020 - 2 BvR 652/20 – entschieden hat, dass eine Untersuchungsanordnung nur dann dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, wenn sie in ihrem Umfang nicht über das Maß hinausgeht, welches für die Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten erforderlich ist.


Ihr

Dr. Maximilian Baßlsperger

Lesen Sie dazu auch die Beiträge mit dem Titel:

• Untersuchungsanordnung nicht isoliert anfechtbar
• Beamter verweigert die amtsärztliche Untersuchung

Literatur:

• Weiß/Niedermaier/Summer, § 26 BeamtStG, Rn. 25 ff.
• v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 26 BeamtStG, Rn. 555 ff.