Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 7 Beteiligung des Personalrats/Betriebsrats bei ordentlichen Kündigungen 7.5 Einwendungen des Personalrats/Betriebsrats gegen ordentliche Kündigung 7.5.2 Einzelne Einwendungsgründe

7.5.2.3Anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers

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Der Personalrat/Betriebsrat kann gegen die Kündigung Einwendungen erheben, wenn nach seiner Ansicht der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort bzw. in demselben Betrieb weiterbeschäftigt werden kann. Er kann der Kündigung ferner widersprechen, wenn nach seiner Ansicht die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt.

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Diese Einwendungen dürften in der Praxis im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen die größte Rolle spielen. Jedoch ist die Möglichkeit eines entsprechenden Widerspruchs bei personenbedingten und verhaltensbedingten Kündigungen zumindest nicht grundsätzlich auszuschließen.

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Zu beachten ist, dass die Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 KSchG unternehmensbezogen ist. Die Möglichkeit, den Arbeitnehmer insoweit an anderer Stelle weiterzubeschäftigen, ist deshalb auch dann nach der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu berücksichtigen, wenn der Personalrat/Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung deswegen nicht widersprochen hat (vgl. BAG vom 25.4.2002 – 2 AZR 260/01 – NZA 2003, 605; vom 2.2.2006 – 2 AZR 38/05 – NZA 2007, 352).

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Zu beachten ist, dass die Weiterbeschäftigung sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar ist. Dies setzt voraus, dass ein freier, vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG vom 25.4.2002, a.a.O.).

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Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines „freien“ Arbeitsplatzes voraus. Als frei sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind oder voraussehbar bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden. Der Arbeitgeber kann sich allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen (BAG vom 25.4.2002, a.a.O.). Solange ein zur Erledigung der dort anfallenden Arbeit ein dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich verpflichteter Arbeitnehmer vorhanden ist, kann ein Arbeitsplatz grundsätzlich nicht als frei angesehen werden. Daran ändert sich regelmäßig auch dann nichts, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt ist und vorübergehend nicht zur Arbeit herangezogen werden kann (BAG vom 2.2.2006, a.a.O.).