ZTR - Onlinearchiv 2016 Heft 10.2016 Aufsätze

Dr. Markus Sprenger[*]

Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung

1.Einleitung

In den Anfängen der Bundesrepublik Deutschland war die Arbeitnehmerüberlassung (AÜ) nicht besonders reglementiert. Trotz Vollbeschäftigung wurden vor allem viele Gastarbeiter unter schlechten Bedingungen verliehen. Dagegen wollte die sozialliberale Bundesregierung unter Willy Brandt im Jahr 1971 vorgehen.[2]

Ziel des neuen AÜG war der Schutz der Leiharbeitnehmer durch die Einführung einer Erlaubnispflicht für den Verleiher, eine Überlassungshöchstdauer von drei Monaten[3] und muttersprachliche Aufklärungspflichten.

Der DGB pflegte eine gehörige Portion Abneigung gegen die AÜ und wollte sie rundweg verbieten.[4] Ohne ein solches Verbot kam seit 2003[5] – teils im Vorgriff auf die Richtlinie 2008/104/EG (AÜRL) – die Tendenz hinzu, die AÜ durch materielle Mindeststandards zurückzudrängen. In diese Richtung geht auch der aktuelle Gesetzentwurf der Bundesregierung (AÜG-E).

2.Definition der Arbeitnehmerüberlassung

§ 1 Abs. 1 S. 1 und 2 AÜG-E konkretisiert die Definition der Arbeitnehmerüberlassung (AÜ). Demnach liegt eine AÜ vor, wenn

  • Arbeitgeber als Verleiher

  • Dritten (Entleihern)

  • Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer),

  • die in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und

  • seinen Weisungen unterliegen,

  • im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit

  • zur Arbeitsleistung überlassen.

Neu ist, dass mit § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG-E die entscheidenden Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung[6] zum Werk- und Dienstvertrag ins Gesetz aufgenommen werden. In Abgrenzung zu Weisungsrechten aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB oder § 675 Abs. 1 i. V. m. § 665 BGB gibt den Ausschlag, ob der Dritte nach dem Vertragsinhalt oder der tatsächlichen Vertragsdurchführung, die künftig nach § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG-E für die Beurteilung vorrangig ist, den Arbeitnehmer als fremden Erfüllungsgehilfen oder im eigenen Interesse anweist.[7]

§ 1 Abs. 1a AÜG-E nimmt ohne Inhaltsänderung die bisherigen Regelungen aus § 1 Abs. 1 S. 3 und 4 AÜG auf.[8]

3.Neue Bereichsausnahmen für den öffentlichen Dienst

3.1Hintergrund der Neuregelung

Bis zur Änderung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG zum 1.12.2011[9] war nur die „gewerbsmäßige“ AÜ erfasst. Die Einbeziehung jeder AÜ durch Arbeitgeber „im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ weitete die Geltung des AÜG massiv aus. Erstmals kam es auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht mehr an.[10] Das aus Art. 1 Abs. 2 AÜRL entlehnte Merkmal ist wohl so zu verstehen, dass nur hoheitliche und allenfalls noch gemeinnützige Tätigkeiten ausgenommen sind.[11]

3.2Personalgestellung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E)

3.2.1Aufgabenverlagerung ohne Arbeitgeberwechsel

§ 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E anerkennt nun, dass es auch Überlassungsmodelle in guter Absicht gibt. Eine Aufgabenverlagerung der öffentlichen Hand führt oftmals zu einem Betriebs(teil)übergang i. S. d. § 613a BGB. Da aber die Aufgabenverlagerung begrifflich weiter ist als der identitätswahrende Übergang einer wirtschaftlichen Einheit[12], ist sie auch ohne einen Betriebs(teil)übergang denkbar.

Selbst wenn die Schutzmechanismen des § 613a BGB greifen, wäre die reguläre Folge ein Arbeitgeberwechsel oder im Falle des Widerspruchs gemäß § 613a Abs. 6 BGB die Gefahr von betriebsbedingten Kündigungen. Ob eine Personalgestellung i. S. d. § 4 Abs. 3 TVöD, TV-L bzw. TV-H, die bei einer Aufgabenverlagerung ohne betriebsbedingte Kündigungen mit einer dauerhaften Dienstleistung beim neuen Träger reagiert, eine AÜ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist, ist höchst umstritten. Jedenfalls ist sie aber entgegen § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG nicht nur „vorübergehend“ gewollt und könnte ohne § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E unzulässig sein.[13]

3.2.2Grundlage in öffentlichem Tarifvertrag

Voraussetzung ist nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E, dass neben dem Fortbestand des bisherigen Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen (Vertrags-)Arbeitgeber der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung „auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes“ bei einem anderen (Leih-)Arbeitgeber erbringt. Das bedeutet zugleich, dass die bisherigen Arbeitsbedingungen erhalten bleiben. Damit ist – auch im Einklang mit Art. 5 Abs. 3 AÜRL – der soziale Schutz der betroffenen Arbeitnehmer sichergestellt.

Der Tarifvertrag muss die AÜ legitimieren. Da es sich um eine Betriebsnorm i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG handelt, kommt es auf die Tarifgebundenheit nur des Arbeitgebers, nicht auch der betroffenen Arbeitnehmer an. Die entsprechende Tarifnorm kann abstrakt bestehen oder eigens für eine bestimmte Personalgestellung geschaffen werden. Entfällt die Tarifnorm später, könnte die Personalgestellung analog § 2 Abs. 4 S. 4 AÜG[14] nach Ablauf eines weiteren Jahres zur nach § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG-E unzulässigen dauerhaften AÜ werden.

3.2.3Frühere Aufgabenverlagerungen

Trotz des Wortlauts des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E, nach dem „Aufgaben . . . verlagert werden“ und nicht „verlagert sind“, werden auch Personalgestellungen erfasst, die vor der Neuregelung umgesetzt worden sind. Es widerspräche der Zielsetzung, eine sozialverträgliche Alternative bei gleichbleibendem Schutzniveau zu schaffen, wenn frühere Personalgestellungen auch ab dem 1.1.2017 verboten blieben, während neue erlaubt sind.

3.3Zusammenarbeit im öffentlichen Dienst (§ 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E)

3.3.1Rechtsform der beteiligten Arbeitgeber

Die zweite neue Bereichsausnahme in § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E soll die Zusammenarbeit im Bereich der öffentlichen Verwaltung fördern. Sie knüpft an die öffentlich-rechtliche Rechtsform des Arbeitgebers an, z. B. auch zu Gunsten von Körperschaften, Anstalten und Zweckverbände, die durch Landesgesetz[15] oder auf Grund eines Landesgesetzes durch Vereinbarung zwischen Kommunen[16] errichtet worden sind.

3.3.2Anwendung öffentlicher Tarifverträge

Weitere Voraussetzung ist, dass sie die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes anwenden. Im Gegensatz zu § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E muss die Überlassung selbst nicht durch einen Tarifvertrag freigegeben sein. § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E erfasst insbesondere auch die Abordnung und die Zuweisung i. S. d. § 4 Abs. 1 bzw. 2 TVöD, TV-L bzw. TV-H. Die beteiligten Arbeitgeber müssen alle Tarifverträge anwenden. Dies gilt auch für den ATV bzw. ATV-K.

Gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern müssen dynamische Bezugnahmeklauseln im Arbeitsvertrag die Anwendung sichern. Eine statische Bezugnahmeklausel würde nicht sicherstellen, dass die Arbeitsbedingungen in diesem Bereich der AÜ nicht kontinuierlich absinken.[17] Der in Bezug genommene ausgelaufene Tarifvertrag ist nur noch ein individualvertragliches Regelungswerk, das auch nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht mehr von der AGB-Kontrolle befreit ist.[18]

3.3.3Formen der Zusammenarbeit

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die AÜ in allen Formen der Zusammenarbeit zwischen den beteiligten juristischen Personen des öffentlichen Rechts ohne Erlaubnis und unter erleichterten Bedingungen möglich. Die Ausnahme ähnelt dem Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG und geht weit über die gelegentliche Aushilfe i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG hinaus.

Öffentlich-rechtlich verfasste Arbeitgeber können entweder untereinander Personal überlassen oder zum Zweck der Zusammenarbeit eigens einen neuen Rechtsträger gründen, dem sie Personal überlassen. Möglich ist eine Zusammenarbeit auf derselben oder zwischen verschiedenen Ebenen der öffentlichen Verwaltung, z. B. als Interkommunale Zusammenarbeit (IKZ)[19] oder auch zwischen Bund, Ländern und Kommunen. Darauf weist die Gesetzesbegründung hin, indem sie explizit die Zuweisung zu Jobcentern gemäß § 44g SGB II als lex specialis nennt.[20]

3.3.4Wahrnehmung bisheriger oder neuer Aufgaben

Anders als nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E müssen die beteiligten Arbeitgeber die Aufgaben zuvor nicht selbst wahrgenommen haben. Es kann ebenso gut um die Wahrnehmung neuer Aufgaben gehen, weshalb auch die gesetzliche Neuzuweisung von Aufgaben den Anlass für die Zusammenarbeit betroffener juristischer Personen des öffentlichen Rechts bilden kann.

Bei Aufgabenverlagerungen ist wegen der unterschiedlichen Geltungsgründe für die Bereichsausnahmen § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E neben § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E anwendbar.

3.4„Tarifverträge des öffentlichen Dienstes“

3.4.1Erfasste Tarifverträge

Die von § 1 Abs. 3 Nr. 2b und 2c AÜG-E geforderten „Tarifverträge des öffentlichen Dienstes“ definiert das Gesetz nicht. Die Gesetzesbegründung erwähnt die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD.[21] Die Entsprechungen auf der Landesebene sind TV-L und TV-H.

Auf kommunaler Ebene könnten außerdem der TV-V sowie ein TV-N und andere von einem Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV) abgeschlossene landesbezirkliche Tarifverträge im jeweiligen Geltungsbereich Grundlage der Anwendung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b oder 2c AÜG-E sein. Für § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E muss der jeweils im Verleiherbetrieb anwendbare Tarifvertrag eine Personalgestellung zulassen, während es bei § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E nicht erforderlich ist, dass jede beteiligte juristische Person des öffentlichen Rechts denselben öffentlichen Tarifvertrag anwendet. Es kann sich nach § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E alternativ auch um kirchliche Arbeitsvertragsregelungen (AVR) handeln.

Keine Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sind private Verbands- oder Haustarifverträge, auch wenn sie die Geltung des TVöD usw. anerkennen oder sich an den TVöD usw. anlehnen.

3.4.2Nachwirkende Tarifverträge

Allerdings sind der TVöD usw. auch dann eine Überlassungsgrundlage i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E bzw. werden auch dann i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E angewendet, wenn sie sich in der Nachwirkung i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG befinden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gesetz zu einer Unterbrechung der Personalgestellung bzw. der Zusammenarbeit zwingen will, wenn der jeweilige öffentliche Tarifvertrag ganz oder teilweise gekündigt ist.

3.5Stets anwendbare Vorschriften

Bei den Tatbeständen in § 1 Abs. 3 AÜG handelte es sich schon bisher um keine vollständigen Bereichsausnahmen. Nach § 1 Abs. 3 AÜG-E müssen immer beachtet werden:

  • § 1b S. 1 AÜG: Verbot der AÜ bei Bauarbeitern.

  • § 16 Abs. 1 Nr. 1f AÜG-E (zuvor § 1 Abs. 1 Nr. 1b AÜG) i. V. m. § 16 Abs. 2 und 5 sowie § 18 AÜG: Ordnungswidrigkeitstatbestand und -verfahren bei Verstößen gegen § 1b S. 1 AÜG.

  • § 17 AÜG: Durchführung des Gesetzes durch die Bundesagentur für Arbeit und Kontrollen durch die Zollverwaltung.

4.Weitergehende Anforderungen außerhalb des § 1 Abs. 3 AÜG

4.1Verschärfungen durch den AÜG-E

Während § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG-E die bisherige ablehnende Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit (BA) zu Kettenüberlassungen normiert[22], werden die Anforderungen an eine AÜ außerhalb der Bereichsausnahmen des § 1 Abs. 3 AÜG deutlich ausgeweitet durch:

  • eine dreifache Transparenzpflicht (§ 1 Abs. 1 S. 5 und 6 sowie § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG-E),

  • eine Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1 S. 4 i. V. m. Abs. 1b AÜG-E),

  • eine Unterschreitungshöchstdauer beim Arbeitsentgelt (§ 8 Abs. 4 AÜG-E),

  • ein Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im Arbeitskampf (§ 11 Abs. 5 AÜG-E) und schließlich

  • neue Beteiligungsrechte des Betriebsrats (§ 80 Abs. 2 S. 1 und 3 sowie § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG-E), auf deren Detaildarstellung hier jedoch verzichtet wird.[23]

4.2Dreifache Transparenzpflicht

4.2.1Hintergrund der Neuregelungen

Der Gesetzentwurf spricht bei einem Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage einer Vorratserlaubnis von einer verdeckten, missbräuchlichen AÜ.[24] Diesem Missbrauch soll nunmehr mit einer dreifachen Transparenzpflicht § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 sowie § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG-E begegnet werden.

Bei diesen Überlegungen wird übergangen, dass es durchaus Fremdpersonaleinsätze gibt, bei denen eine Grenzziehung zwischen (erlaubnisfreiem) Werk- oder Dienstvertrag und (erlaubnispflichtiger) AÜ schwierig ist. Je nach der Intensität des Zusammenwirkens zwischen Stamm- und Leiharbeitnehmern, das sich aus der Art oder den Umständen der Tätigkeit ergibt, kann eine AÜ gewollt sein, aber in der Vertragsdurchführung recht konturlos werden.[25]

Sich vor einer Rechtsunsicherheit aus einer schwer einzuordnenden Sachlage mit einer vorsorglichen AÜ-Erlaubnis zu schützen, ist keineswegs missbräuchlich.[26] Andernfalls hätte bislang die BA wegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 AÜG keine vorsorgliche AÜ-Erlaubnis erteilt bzw. aufrechterhalten.

4.2.2Bezeichnung als „Arbeitnehmerüberlassung“ (§ 1 Abs. 1 S. 5 AÜG-E)

Bislang konnten Verleiher und Entleiher ihr Vertragsverhältnis beliebig bezeichnen. Neben die bekannten Anforderungen an Form und Inhalt aus § 12 Abs. 1 AÜG tritt § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG. Verleiher und Entleiher werden zur Bezeichnung des Gegenstands als „Arbeitnehmerüberlassung“ verpflichtet. Es spricht aber nichts dagegen, wenn sie in einer einheitlichen Vertragsurkunde (§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG) neben der AÜ andere Leistungsbeziehungen regeln, solange im Gesamtwerk die vereinbarte AÜ hinreichend transparent bleibt.

4.2.3Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (§ 1 Abs. 1 S. 6 AÜG-E)

Wenn Verleiher und Entleiher sich nicht von vornherein darüber verständigt haben, müssen sie gemäß § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG-E spätestens vor dem AÜ-Beginn unter „Bezugnahme“ auf den Rahmenvertrag die Person des Leiharbeitnehmers konkretisieren. Dafür reicht i. d. R. die Nennung des vollen Namens und des Geburtsdatums aus. Mit Blick auf die scharfen Sanktionen[27] ist es ratsam, dass auch die Konkretisierung in der Schriftform aus § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG i. V. m. § 126 Abs. 2 BGB erfolgt.

4.2.4Information des Leiharbeitnehmers (§ 11 Abs. 2 S. 4 AÜG-E)

Nach § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG-E soll der Leiharbeitnehmer jeweils vorher darüber informiert werden, dass es sich um eine AÜ an den Entleiher handelt. Die Pflicht gilt allgemein, aber wird vor allem dann praktisch relevant, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag nicht nur im Wege der AÜ eingesetzt werden soll.

Die individuelle Information des betreffenden Arbeitnehmers soll offenbar auch Beweisprobleme beseitigen.[28] Denn ein Arbeitnehmer muss zumindest prima facie darlegen und ggf. beweisen, dass eine AÜ vorliegt.[29] Eine Beweiserleichterung bleibt aber auch künftig aus, wenn ein Arbeitgeber missbräuchlich handeln will. Es werden am ehesten rechtstreue, vorsichtig handelnde Arbeitgeber sein, zu deren Lasten der Druck steigt, in Zweifelsfällen sich dem AÜG-Regime zu unterwerfen oder ihm durch Umstrukturierungen auszuweichen. Insofern können die neuen Restriktionen auch zu mehr Outsourcing führen.

4.3Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1 S. 4 i. V. m. Abs. 1b AÜG-E)

4.3.1Gesetzliche Grundregelung

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 4 i. V. m. Abs. 1b S. 1 AÜG-E beträgt die Überlassungshöchstdauer künftig grundsätzlich 18 Monate[30], die nach § 19 Abs. 2 AÜG-E frühestens ab dem 1.1.2017 anläuft und damit frühestens am 30.6.2018 endet. Diese Obergrenze ist, wie § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG-E zeigt, doppelt personengebunden. Es wird auf den jeweiligen Leiharbeitnehmer und seine Überlassung an denselben Entleiher abgestellt. In zeitlicher Hinsicht werden Unterbrechungen unterhalb von drei Monaten ausgeblendet.[31]

Verleiher können und müssen künftig erfragen, ob binnen der letzten drei Monate und ggf. wie lange der Arbeitnehmer zuvor bestimmten Entleihern überlassen war. Das berechtigte Interesse daran fußt nicht zuletzt auf § 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG-E.[32] Der Arbeitnehmer hat diese Frage vollständig und wahrheitsgemäß zu beantworten.[33]

4.3.2Kollektivrechtliche Abweichungen

4.3.2.1Öffnung für tarifgebundene Arbeitgeber

§ 1 Abs. 1b S. 3 bis 7 AÜG-E öffnet die gesetzliche Grundregelung für kollektivrechtliche Abweichungen. Notwendig ist ein Tarifvertrag, der entweder selbst eine andere, kürzere oder längere Überlassungshöchstdauer festlegt[34] oder die Entscheidung an die Betriebsparteien delegiert, ggf. eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung abzuschließen. Unzulässig wäre eine vollständige Freigabe, nach der eine AÜ entgegen § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG-E nicht mehr nur „vorübergehend“ stattfände.

Abgestellt wird auf Verbands- oder Haustarifverträge der „Einsatzbranche“. Hier geht es nicht um den Schutz der Leiharbeitnehmer, sondern der Stammbelegschaft, zu deren Nachteil die AÜ gehen kann.[35]

Aus der Sicht der Stammbelegschaft ist die Festlegung einer branchenspezifischen Überlassungshöchstdauer eine Betriebsnorm i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG, die den tarifgebundenen Arbeitgeber umfassend bindet. Bei Vorliegen mehrerer Tarifverträge, die die Überlassungshöchstdauer nicht inhaltsgleich regeln, dürfte zudem § 4a Abs. 2 TVG zu beachten sein, so dass die Länge einer AÜ trotz § 1 Abs. 1b S. 3 bis 6 AÜG-E wohl nicht auf einen beliebigen Tarifvertrag gestützt werden kann. Ein Indiz dafür liefert auch § 1 Abs. 1b S. 7 AÜG-E, indem in einer Auffangregel auf den repräsentativen Tarifvertrag der gesamten Einsatzbranche abgestellt wird.

4.3.2.2Besonderheiten für tariffreie Arbeitgeber

Für tariffreie Arbeitgeber kommt es darauf an, ob der repräsentative Tarifvertrag der Einsatzbranche i. S. d. § 1 Abs. 1b S. 7 AÜG-E die Überlassungshöchstdauer selbst regelt oder an die Betriebsparteien delegiert. Eine tarifvertragliche Festlegung können sie per Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach § 1 Abs. 1b S. 4 AÜG-E übernehmen. Im Falle der Delegation können nach § 1 Abs. 1b S. 6 AÜG-E auch sie mit ihrem Betriebs- bzw. Personalrat die Höchstdauer selbst regeln, sind aber auf maximal 24 Monate beschränkt.

Größere Schwierigkeiten kann die Bestimmung des repräsentativen Tarifvertrages bereiten. Nach der Begründung soll „vorrangig … die Zahl der tarifgebundenen Unternehmen und die Zahl der tarifgebundenen Arbeitnehmer“ maßgeblich sein.[36] Das lässt Raum für Interpretationen, es sei denn, der Tarifvertrag ist gemäß § 5 Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt.

4.4Unterschreitungshöchstdauer beim Arbeitsentgelt (§ 8 Abs. 4 AÜG-E)

4.4.1Gesetzliche Grundregelung

Der bisherige § 3 Nr. 3 AÜG geht mit einigen klarstellenden Ergänzungen in § 8 Abs. 1 bis 3 und 5 AÜG-E auf. Hinsichtlich des Arbeitsentgelts wird allerdings die Möglichkeit von Abweichungen über Zeitarbeitstarifverträge erheblich eingeschränkt.[37]

§ 8 Abs. 4 S. 1 AÜG-E lässt grundsätzlich nur noch in den ersten neun Monaten der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an den Entleiher eine geringere Bezahlung zu. Danach ist das Arbeitsentgelt eines hinsichtlich Tätigkeit, Betriebszugehörigkeit usw. vergleichbaren Stammarbeitnehmers zu zahlen. Übergangsweise beginnt die neue Neun-Monats-Frist nach § 19 Abs. 2 AÜG-E frühestens am 1.1.2017 und endet dann am 30.9.2017.

4.4.2„Arbeitsentgelt“

Da der bisherige § 3 Nr. 3 AÜG eine Gleichstellung der Leiharbeitnehmer hinsichtlich der „wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts“ verlangte, musste keine genaue Begriffsklärung stattfinden. Das ändert sich mit § 8 Abs. 4 AÜG-E. Generell fällt darunter jede Gegenleistung für die Arbeit, z. B. Grundentgelt, Zulagen, Überstunden-, Zeit- und Erschwerniszuschläge, nicht aber betriebliche Treue- und Sozialleistungen, z. B. Gratifikationen, Jubiläumsgeld, Krankengeldzuschüsse.[38]

4.4.3Umfang der Tariföffnung

§ 8 Abs. 4 S. 2 AÜG-E eröffnet in einem Zeitarbeitstarifvertrag begrenzte Abweichungsoptionen. Bedingungen dafür sind, dass nach spätestens sechs Wochen Einarbeitungszeit im Entleihbetrieb (Nr. 2) eine stufenweise Heranführung an das Arbeitsentgelt für vergleichbare Stammarbeitnehmer der Einsatzbranche erfolgt (Nr. 1). Dabei darf der Zeitarbeitstarifvertrag das gezahlte Arbeitsentgelt „als gleichwertig“ festlegen.

§ 8 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 AÜG-E erfordert eine Anlehnung der Zeitarbeitstarifvertragsparteien an einen beliebigen Tarifvertrag der Einsatzbranche, der im Entleihbetrieb gilt oder gelten könnte. Anders als in § 1 Abs. 1b S. 3 bis 7 AÜG-E für die Überlassungshöchstdauer legt nicht der im Entleihbetrieb normativ, kraft Bezugnahme oder Repräsentativität geltende Tarifvertrag der Einsatzbranche, sondern der Zeitarbeitstarifvertrag selbst das Arbeitsentgelt, sein stufenweises Anwachsen und seine jeweilige Gleichwertigkeit fest. Den Zeitarbeitstarifvertragsparteien belässt das Gesetz m. E. einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum, der von den Gerichten nur auf Willkür zu überprüfen ist.

4.5Einsatzverbot im Arbeitskampf (§ 11 Abs. 5 AÜG-E)

4.5.1Hintergrund und Reichweite

Die DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit hat in der Vergangenheit versucht, den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Arbeitskampf über tarifvertragliche Regelungen in § 17.1 MTV-BAP und § 12 MTV-iGZ zu verhindern. Da diese Regelungen massiv in die Privatautonomie der Verleihvertragsparteien eingreifen und sich zudem an den am Tarifvertrag unbeteiligten Entleiher richten, sind sie m. E. unwirksam.[39] Überdies wirken sie nicht gegen Unterstützung der streikbetroffenen Arbeitgeber durch ausländische Verleiher.[40]

§ 11 Abs. 5 S. 1 AÜG-E reagiert darauf und verstärkt das bisherige Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers, als Streikbrecher im Entleihbetrieb tätig zu werden, zu einem Einsatzverbot gegenüber dem Entleiher.[41] Er darf die Arbeit von Arbeitnehmern, die sich an dem gegen seinen Betrieb gerichteten Arbeitskampf beteiligen, nicht durch Leiharbeit substituieren. Dies gilt nach § 11 Abs. 5 S. 2 AÜG-E nicht nur für den unmittelbaren Streikbrechereinsatz (Nr. 1), sondern auch für Tätigkeiten, die zuvor betriebseigene Streikbrecher übernommen hatten (Nr. 2). Notdienstarbeiten nimmt die Gesetzesbegründung ausdrücklich vom Verbot aus.[42]

§ 11 Abs. 5 S. 3 AÜG-E enthält weiterhin ein Leistungsverweigerungsrecht und eine Informationspflicht des Verleihers. Dies richtet sich an Leiharbeitnehmer, die im Entleiherbetrieb keine streikbefangenen Tätigkeiten i. S. d. § 11 Abs. 5 S. 2 AÜG-E verrichten.[43]

4.5.2Verfassungsrechtliche Problematik

§ 11 Abs. 5 S. 1 und 2 AÜG-E ist verfassungsrechtlich bedenklich. Nachdem BVerfG und BAG Arbeitskämpfe unter Einbeziehung Dritter anerkannt haben[44], muss das gesetzliche Verbot einer Überprüfung am strengen Maßstab des Art. 9 Abs. 3 GG standhalten.[45] Zu den Anforderungen an Gesetze im Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG wird sich das BVerfG absehbar im laufenden Verfassungsbeschwerdeverfahren zu § 4a TVG äußern.

Darüber hinaus beschränkt das Verbot die Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG. Soweit die Leiharbeitnehmer als Streikbrecher eingestellt werden, haben sie nach dem bisherigen § 11 Abs. 5 AÜG immerhin die Wahl zwischen unsolidarischer Arbeit und Arbeitslosigkeit.[46] Unter § 11 Abs. 5 AÜG-E bleibt ihnen nur die Arbeitslosigkeit.

5.Sanktionen

5.1Ahndung als Ordnungswidrigkeit (§ 16 AÜG-E)

5.1.1Neue Tatbestände

Die Bußgelddrohung des § 16 Abs. 1 AÜG wird auf fast alle neuen Restriktionen nach dem AÜG-E erstreckt. Ordnungswidrig ist neu für Verleiher und Entleiher:

  • die Kettenüberlassung (§ 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG-E),

  • die fehlende Benennung als „Arbeitnehmerüberlassung“ im Verleihvertrag (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c AÜG-E) und

  • die nicht rechtzeitige Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (§ 16 Abs. 1 Nr. 1d AÜG-E).

Außerdem ist für den Verleiher ordnungswidrig:

  • die nicht tarifvertraglich legitimierte Überschreitung der gesetzlichen(!) Überlassungshöchstdauer (§ 16 Abs. 1 Nr. 1e i. V. m. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG-E),

  • die nicht tarifvertraglich legitimierte Unterschreitung des Arbeitsentgelts oder anderer wesentlicher Arbeitsbedingungen (§ 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG-E) und

  • die nicht rechtzeitige Information des Arbeitnehmers über seinen Verleih (§ 16 Abs. 1 Nr. 8 AÜG i. V. m. § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG-E).

Schließlich handelt der Entleiher nach § 16 Abs. 1 Nr. 8a AÜG-E ordnungswidrig, wenn er entgegen § 11 Abs. 5 AÜG-E Leiharbeitnehmer als Streikbrecher einsetzt.

5.1.2Neue Bereichsausnahmen für öffentlichen Dienst

Auf die Bußgelddrohungen für Personalgestellungen und andere AÜ, die vor dem 1.1.2017 unzulässig waren, wirken sich auch die neuen Bereichsausnahmen in § 1 Abs. 3 Nr. 2b und 2c AÜG-E aus. Soweit im Bußgeldverfahren noch nicht rechtskräftig entschieden ist, müssen die neuen Bereichsausnahmen gemäß § 4 Abs. 3 OWiG für die Altfälle geprüft werden. Würden sie nunmehr die AÜ erlauben, darf keine Geldbuße mehr verhängt werden.

5.2Vertragsfiktion mit Entleiher (§ 10 Abs. 1 AÜG-E)

Reagiert das Gesetz bisher eher als Ausweichlösung zu einem undurchführbaren Arbeitsverhältnis mit dem erlaubnislosen Verleiher mit der Vertragsfiktion in § 10 Abs. 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG, baut § 10 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 1b AÜG-E die Vertragsfiktion zur zivilrechtlichen Sanktion für den Entleiher aus.[47] Zur Vertragsfiktion sollen demnach zusätzlich führen:

  • die fehlende Benennung als „Arbeitnehmerüberlassung“ im Verleihvertrag[48] oder

  • die nicht rechtzeitige Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (jeweils § 10 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG-E),

  • die Überschreitung jeder(!), d. h. der gesetzlich, tarifvertraglich oder per Betriebs- oder Dienstvereinbarung festgelegten Überlassungshöchstdauer (§ 10 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1b AÜG-E)[49] und

  • entsprechende Verstöße eines entgegen § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG-E tätigen Zwischenverleihers (§ 10a i. V. m. §§ 10 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 1b AÜG-E).

Erst mit der tatsächlichen rechtswidrigen Beschäftigung tritt die Vertragsfiktion ein.[50] Nach dem Verstoß (§ 9 Abs. 2 AÜG-E) kann ihr der betroffene Leiharbeitnehmer schriftlich binnen Monatsfrist wahlweise gegenüber dem Verleiher oder Entleiher widersprechen.[51] Offen ist, wie sich die Vertragsfiktion aus den neuen Tatbeständen auswirkt, wenn Leiharbeitnehmer gleichzeitig mehreren Entleihern überlassen werden und nur bei einem Entleiher ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Nr. 1a oder 1b AÜG-E eintritt.

Keine Vertragsfiktion mit dem Entleiher lösen die anderen in § 9 aufgeführten Verstöße aus. Dass § 10 Abs. 1 AÜG-E generell auf „§ 9“ verweist, ist ein Redaktionsversehen des Entwurfs und ggf. im späteren Gesetz korrigierend auszulegen.[52]

6.Bewertung

§ 1 Abs. 3 Nr. 2b und 2c AÜG-E enthält deutliche Verbesserungen für tarifgebundene öffentliche Arbeitgeber. Das ist erfreulich, werden doch einige der gravierenden Folgen aus der Ausweitung der Erlaubnispflicht korrigiert.[53] Dagegen können die zahlreichen Verschärfungen im AÜG-E sich kontraproduktiv auswirken. Die Höchstdauern für AÜ und geringere Entlohnung befördern m. E. „Personalrochaden“, die z. B. Geringqualifizierten und Wiedereinsteigern den Zugang zum Primärarbeitsmarkt erschweren. Erstaunen muss der neuartige arbeitskampfpolizeiliche Ansatz, indem der AÜG-E erstmals mit einem Einsatzverbot und einer Bußgelddrohung bis zu 500.000 € in das Arbeitskampfgeschehen eingreifen könnte.

*

Der Autor ist Rechtsanwalt und stellvertretender Geschäftsführer des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Hessen e. V., Frankfurt a. M.

2

Siehe zum Ganzen BT-Drs. VI/2303.

3

Als Abgrenzung zur damals verbotenen privaten Arbeitsvermittlung; vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG 1971 und BT-Drs. VI/2303, S. 2 und 12.

4

Siehe BT-Drs. 7/2365, S. 14, BT-Drs. 8/2025, S. 9 f., BT-Drs. 8/4479, S. 18 ff., und BT-Drs. 10/1934, S. 27 f.

5

Siehe Art. 6 und 14 Abs. 1 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v. 23.12.2003 (BGBl. I, S. 4607).

6

St. Rspr. seit BAG 30.1.1991 – 7 AZR 497/89 –, NZA 1992, 19; jüngst BAG 15.4.2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 20 f., juris.

7

Ausf. Franzen, RdA 2015, 141 f.

8

BR-Drs. 294/16, S. 15.

9

Siehe Art. 1 Nr. 1 bis 4 und Art. 2 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung v. 28.4.2011 (BGBl. I, S. 642).

10

BAG 20.1.2016 – 7 AZR 535/13 –, Rn. 38, juris.

11

BAG 17.3.2015 – 1 ABR 62/12 (A) –, Rn. 23, juris; 20.1.2016 – 7 AZR 535/13 –, Rn. 27 (FN 9); enger Augustin, ZTR 2014, 319, 323; Brand, ZTR 2013, 59, 60 f.; Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408, 1410; a. A. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD-Kommentar (Stand Februar 2016), § 4 Rn. 19.1.

12

Siehe nur ErfK/Preis, 16. Aufl. 2016, § 613a BGB Rn. 6 ff. m. w. N.

13

Dafür BAG 24.5.2012 – 6 AZR 648/10, Rn. 52, ZTR 2012, 515; LAG BW 17.4.2013 – 4 TaBV 7/12 –, juris; dagegen OVG NW 19.9.2014 – 20 A 281/13.PVB, Rn. 81 ff., DÖV 2015, 256; VGH BW 4.3.2016 – PL 15 S 408/15, Rn. 62 ff., öAT 2016, 130; Augustin, ZTR 2014, 319, 322 f., Fieberg, NZA 2014, 187 ff., Brand, ZTR 2013, 59, 62.

14

BAG 23.7.2014 – 7 AZR 853/12 –, Rn. 35, ZTR 2015, 92; 20.1.2016 – 7 AZR 535/13 –, Rn. 36 ff. (FN 9).

15

Z. B. Landeswohlfahrtsverband Hessen KöR durch § 1 des Gesetzes über den Landeswohlfahrtsverband (LWVG); Hessischer Verwaltungsschulverband KöR durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Bildung eines Verwaltungsschulverbandes (VwSchG).

16

Siehe § 9 Abs. 1 (Zweckverband) und § 29a Abs. 2 (gemeinsame AöR) des Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG).

17

Vgl. BR-Drs. 294/16, S. 10.

18

ErfK/Preis (FN 10), §§ 305–310 BGB Rn. 14; Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361, 1362.

19

Beispiele bei Brand, ZTR 2013, 59, 62.

20

BR-Drs. 294/16, S. 18; zuvor BAG 23.6.2015 – 9 AZR 261/14 –, Rn. 20 f., juris.

21

BR-Drs. 294/16, S. 17.

22

BR-Drs. 294/16, S. 14.

23

Zu § 99 BetrVG bisher schon BAG 10.7.2013 – 7 ABR 91/11 –, ZTR 2013, 675; 30.9.2014 – 1 ABR 79/12 –, Rn. 14 ff., ZTR 2015, 234.

24

BR-Drs. 294/16, S. 15.

25

Franzen, RdA 2015, 141, 145.

26

Franzen, RdA 2015, 141, 145; Seier, DB 2015, 494 ff.

27

Siehe unten Abschn. 5.

28

Vgl. BR-Drs. 294/16, S. 23.

29

BAG 15.4.2014 – 3 AZR 395/11 –, Rn. 22 (FN 5); Franzen, RdA 2015, 141, 143.

30

BR-Drs. 294/16, S. 16 unter Bezugnahme auf BAG 10.7.2013 – 7 ABR 91/11 – (FN 19).

31

Bissels/Falter, DB 2016, 1444.

32

Siehe unten Abschn. 5.1.1.

33

Vgl. BAG 18.10.2000 – 2 AZR 380/99 –, Rn. 16, NZA 2001, 315 m.w.N.; Hergenröder, AR-Blattei SD 715.

34

BR-Drs. 294/16, S. 16.

35

Vgl. BR-Drs. 294/16, S. 17.

36

BR-Drs. 294/16, S. 17.

37

Krit. Franzen, RdA 2015, 141, 147 f.

38

Siehe zur Abgrenzung BAG 20.11.2013 – 5 AZR 365/13 –, Rn. 22 ff., juris; 18.5.2016 – 10 AZR 233/15 –, Rn. 19, juris; vgl. auch ErfK/Wank (FN 11), § 11 AÜG Rn. 6; krit. Bissels/Falter, DB 2016, 1444.

39

Siehe auch Boemke/Sachadae, DB 2015, 1467 ff.

40

BR-Drs. 294/16, S. 23 f.

41

Vgl. den früheren SPD-Antrag in BT-Drs. 17/4189, S. 7.

42

BR-Drs. 294/16, S. 27.

43

Siehe Franzen, RdA 2015, 141, 151.

44

BVerfG 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09 –, ZTR 2014, 262; BAG 22.9.2009 – 1 AZR 972/08 –, NJW 2010, 631.

45

Bauer/Haußmann, NZA 2016, 803, 804 f.; Bissels/Falter, DB 2016, 1444, 1445; Boemke/Sachadae, DB 2015, 1467, 1469 f.; Franzen, RdA 2015, 141, 150 f.; Ubber/Löw, BB 2015, 3125, 3126 f.

46

Vgl. BT-Drs. 17/4189, S. 4.

47

Siehe auch Böhm, NZA 2016, 528 ff.

48

Anders bisher BAG 12.7.2016 – 9 AZR 352/15 –, juris.

49

Anders bisher BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 –, Rn. 11 ff., ZTR 2014, 240; 29.4.2015 – 9 AZR 883/13 –, Rn. 10, ZTR 2015, 467 (Ls.).

50

So schon BAG 20.1.2016 – 7 AZR 535/13 –, Rn. 42 ff. (FN 9).

51

Zust. Franzen, RdA 2015, 141, 145 f.; krit. Brors, NZA 2016, 672 ff.

52

Vgl. BR-Drs. 294/16, S. 7 und 25 f.

53

Vgl. nur Breier/Dassau u. a., TVöD (FN 10), § 4 Rn. 1; Brand, ZTR 2013, 59, 63.