HBR IV – Beamtenrecht Beamtenstatusgesetz BeamtStG – Kommentar §§ 3-12 (Abschnitt 2 Beamtenverhältnis) § 3 Beamtenverhältnis Kommentierung B. Erläuterungen

VII. Verhältnis zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums

ArbeitsverhältnisBeamtenverhältnisHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsPrivatisierungRichterverhältnisBeschäftigungsverhältnisOutsourcingBerufsbeamtentum

Die Rspr. vor allem des BVerfG und die Literatur messen Art. 33 Abs. 4 GG wenig konkrete Bedeutung zu. Die Vorschrift dient im Wesentlichen nur als Einstieg in die Anwendung von Art. 33 Abs. 5 GG . Den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums wird nach Bedarf der verfassungsrechtliche Maßstab für die Entwicklung und Überprüfung des Beamten- und Richterdienstrechts entnommen, ohne nach dem systematisch vorrangigen Inhalt des Art. 33 Abs. 4 GG zu fragen. Bedeutung hat die Vorschrift bisher im Wesentlichen nur dafür erlangt, den Begriff des öffentlichen Dienstes in Art. 33 Abs. 5 GG auf die Beamten- und Richterverhältnisse zu beschränken (vgl. BVerfG 17.10.1957, E 7, 155, 162  f.). Die Rechtsverhältnisse der im Arbeitsverhältnis Beschäftigten werden nach h. M. von Art. 33 Abs. 5 GG  – trotz des weitergehenden Wortlauts – wegen des vorangestellten Abs. 4 in Art. 33 GG von den hergebrachten Grundsätzen nicht erfasst (BVerfG 17.12.1953, E 3, 162, 185  f.; BAG 16.5.1955, NJW 1955, 1614 ; a. A. Wacke AöR 76–1950, 385, 388). Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte ist dieser Auffassung zuzustimmen (JbÖR 1 n. F., 314–324; v. Mangoldt Art. 33 GG Anm. 4; Pieroth in Jarass/Pieroth Art. 33 GG Rn. 46). Eine weitergehende Bedeutung erlangt Art. 33 Abs. 4 GG in der Rspr. des BVerfG, wenn es um Frage geht, in welchem Umfang öffentliche Aufgaben auf Privatrechtspersonen delegiert werden können (vgl. BVerfG 18.1.2012 – 2 BvR 133/10  – juris Rn. 136 ff.). Auf die Eigenart des öffentlichrRechtlichen Charakters der dort angesprochen Dienstverhältnisse wird aber auch für diese Frage allenfalls am Rande abgestellt (s. o. Rn. 58 ff. m. w. N.).

BeamtenrechtGestaltungsspielraumHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsDifferenzierung zwischen "Beachtung" und "Berücksichtigung"

Eine Berücksichtigung der abgestuften Verbindlichkeit der Abs. 4 und 5 in Art. 33 GG führt demgegenüber zu präziseren Ergebnissen und lässt die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers deutlicher hervortreten, ebenso aber auch seine nicht dispositiven Bindungen. Gleichzeitig beseitigt eine daran ausgerichtete Auslegung die Überfrachtung des Art. 33 Abs. 5 GG durch die überwiegend standespolitisch ausgerichtete Literatur und die ihr teilweise folgende Judikatur des BVerfG und des BVerwG. Nur der Beschluss des BVerfG v. 17.10.1957 unternimmt den systematisch richtigen Versuch, den Inhalt der unter dem GG berücksichtigungsfähigen und zu berücksichtigenden hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums vorrangig aus den voranstehenden Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2–4 GG zu erschließen und auf diesem Weg die Institution des Berufsbeamtentums in ihrer verfassungsrechtlich schützensfähigen und schützenswerten Form näher zu umschreiben (E 7, 155, 162 f.). Die spätere Rspr. greift auf diesen systematischen Zusammenhang nicht mehr zurück, letztlich auch deshalb, weil Art. 33 Abs. 5 GG  – im Gegensatz zur Entstehungsgeschichte – ein grundrechtsgleiches Recht entnommen wurde und wird, was nahezu zwangsläufig dazu führt, die Institution des Berufsbeamtentums vorrangig über die hergebrachten Grundsätze und nicht über Art. 33 Abs. 2–4 GG zu definieren. Dieser veränderten Perspektive entspricht auch der Ansatz, den zunächst richtigerweise angenommenen weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers für die Gestaltung des Beamtenrechts, bei dessen Wahrnehmung hergebrachte Grundsätze nur zu berücksichtigen, aber keinesfalls zu beachten waren (BVerfG a.a.O. S. 162), zunehmend einzuengen, indem in zunehmend größerer Zahl hergebrachte Grundsätze bestimmt wurden, die vom Gesetzgeber zwingend zu beachten seien (Rn. 82  m. w. N.).

Amtsführungnach bestem GewissenAmtsführungUnparteilichkeitBeamteeigenverantwortlich handelnde PersönlichkeitBerufsbeamtentumBindung an Recht und GesetzÖffentlich-rechtliches Dienst- oder AmtsverhältnisOrganstellungRechtsstaatsprinzipHergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums

Die Institution des Berufsbeamtentums wird in ihrem Kern bereits durch Art. 33 Abs. 4 GG selbst gesichert (Landau/Steinkühler DVBl 2007, 133, 135), wie dies die Beratungen des Parlamentarischen Rates unzweideutig belegen (JbÖR 1 n. F., 317, 323; v. Mangoldt Art. 33 GG Anm. 6; vgl. Rn. 44 , 1  m. w. N.). Ergänzend treten die Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 , 3 GG hinzu. Dies entspricht den Ausführungen des BVerfG in seiner frühen Rspr. (BVerfG 17.10.1957, E 7, 155, 162  f.) und folgt vor allem aus der Entscheidung für die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Dienstverhältnisse einschließlich der sich in dieser Entscheidung niederschlagenden vorrangigen Anknüpfung an die Organstellung der Beamten, ihre unmittelbare dienstrechtliche Verpflichtung auf das Rechtsstaatsprinzip (Rn. 23  ff.). Dieser verfassungs-, staatsrechtliche Grundsatz ist für die Auslegung und Anwendung des einfach-gesetzlichen Dienstrechts bindender Maßstab. Ausfluss dieses Grundsatzes sind die entsprechenden Dienstpflichten der gewissenhaften Amtsführung, der Bindung an Gesetz und Recht, der Unparteilichkeit der Amtsführung und der persönlichen Verantwortung für die korrekte Erfüllung dieser Pflichten einschließlich der Verantwortung für deren Nichterfüllung. Insoweit bedarf es nicht der Heranziehung hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums (a. A. z. B. HessStGH 10.12.2007, NVwZ 2008, 199, 204 ; ohne diese Differenzierung auch Landau/Steinkühler a.a.O.), zumal deren traditionsbedingt obrigkeitsstaatliche Ausrichtung leicht dazu führen kann, die uneingeschränkte Bindung der Beamten, Beamtinnen und Richter/innen an die freiheitliche soziale Demokratie und das Rechtsstaatsprinzip einschließlich der verbindlichen Grundrechtsbindung aller öffentlichen Gewalt zu verfehlen. 1957 hat das BVerfG diesen Weg deshalb zu Recht – noch – nicht beschritten (BVerfG a.a.O. ). Der Beschlus des BVerfG vom 18.1.2012 (2 BvR 133/10  – juris Rn. 136) nimmt zwar zur Bedeutung von Art. 33 Abs. 4 GG Stellung, akzentuiert im konkreten Fall jedoch lediglich die Schutzfunktion der Gewährleistung, deren Ziel darin liegen soll, die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel nur den durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Sicherungen qualifizierter, loyaler und gesetzestreuer Aufgabenerfüllung zu überantworten.

Grundsatz von Treu und GlaubenTreuepflichtTreuepflichtArbeitnehmerVerschwiegenheitspflichtAmtsverschwiegenheitSchweigepflichtZeugnisverweigerungsrecht

Ein seltenes Beispiel für die richtige Anwendung von Art. 33 Abs. 4 GG sind die Ausführungen des BVerfG (1. Senat) zur Amtsverschwiegenheit. Die darin begründeten Pflichten werden zutreffend aus der Treue- und Loyalitätspflicht (Rn. 58 ff. ) abgeleitet, die von Verfassungs wegen unmittelbar für die öffentlichen Dienstverhältnisse gelte, aber auch – im Hinblick auf die besonderen Bedürfnisse der Verwaltung (vgl. Art. 135 HV) – für Arbeitnehmer/innen gelten müsse und für diesen Personenkreis ihre Grundlage in § 242 BGB finde (vgl. BVerfG 28.4.1970, E 28, 191, 198  f., 204), heute auch in § 241 Abs. 2 BGB .

AlimentationsprinzipBeamtenverhältnisHauptberuflichkeitHauptberuflichkeitHergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentumspolitische TreuepflichtÖffentlich-rechtliches Dienst- oder AmtsverhältnisPolitische TreuepflichtBekenntnis zur freiheitlichen demokratischen GrundordnungFreiheitlich demokratische GrundordnungVerfassungstreuePflicht zur vollen Hingabe

Ein Gegenbeispiel stellen die Ausführungen des BVerfG (2. Senat) zur Verfassungstreuepflicht dar. Sie wird zunächst als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ausgewiesen (zur Kritik daran § 7 Rn. 128 ff. ). Anschließend wird lediglich vermerkt, auf diesen Grundsatz nehme Art. 33 Abs. 4 GG Bezug (BVerfG 22.5.1975, E 39, 334, 346  f.). Damit wird das Rangverhältnis der Abs. 4 und 5 in Art. 33 GG vertauscht und einer übermäßigen Ausrichtung an den bis 1933 tradierten Elementen des Berufsbeamtentums trotz dessen evident obrigkeitsstaatlicher vordemokratischer Verfassung Vorschub geleistet. Im Unterschied dazu stellte der 2. Senat des BVerfG jüngst in Bezug auf den Grundsatz der Hauptberuflichkeit und das Alimentationsprinzip fest, es handele sich um prägende Strukturmerkmale des Berufsbeamtentums, die das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG konstituierten (BVerfG 19.9.2007, E 119, 247, 260 ). Diese Argumentation weist in die hier vertretene Richtung, ohne jedoch den früheren verfehlten Ansatz aufzugeben. Das gilt auch für die Auseinandersetzung mit Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsschranke (vgl. BVerfG 18.1.2012 – 2 BvR 133/10  – juris Rn. 136 ff.).

Berufsbeamtentuminstitutionelle Garantie

Ausgangspunkt muss zunächst sein, welche Elemente des Berufsbeamtentums in Art. 33 Abs. 4 GG unter Berücksichtigung der vorausgehenden Gewährleistungen in Art. 33 Abs. 2 , 3 GG selbst garantiert sind (BVerfG 17.10.1957, E 7, 155, 162  f.) einschließlich der durch die Ausrichtung auf das öffentliche Recht gewährleisteten Vorrangigkeit der Normen des GG. Dessen Gewährleistungen sind Ausgangspunkt für die Bestimmung des Inhalts der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums. Die in Art. 33 Abs. 5 GG angesprochenen hergebrachten Grundsätze können daher – nur – in dem Umfang Berücksichtigung finden, als sie sich in die Verfassungsordnung des GG einfügen (BVerfG 17.10.1953, E 3, 58, 137; 17.10.1957, a.a.O. ; 14.12.1982, E 62, 374, 382 ; 15.5.1985, E 70, 69, 79 ; Grewe in Verhandlungen des 39. DJT, 1951, S. 9 ff.; ansatzweise wieder aufgegriffen im Hinblick auf den neuen Auftrag zur Fortentwicklung in Art. 33 Abs. 5 GG durch BVerfG 19.9.2007, E 119, 247, 262 ).

ArbeitsrechtHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsDifferenzierung zwischen "Beachtung" und "Berücksichtigung"Öffentliches Dienstrecht

Die nach 1957 ergangene Rspr. des BVerfG erweckt mitunter den gegenteiligen Eindruck, wenn Art. 33 Abs. 5 GG als verfassungsimmanente Grundrechtsschranke begriffen und gehandhabt wird (vgl. BVerfG 11.6.1958, E 8, 1, 17 ; 8.12.1965, E 19, 303, 322 ; 30.3.1977, E 44, 249, 264 ; wohl auch 14.12.2012 – 2 BvL 4/10 – juris Rn. 156). Damit wird verkannt, dass allein Art. 33 Abs. 4 GG , und dies nur für einen eng begrenzten Teil der Staatsfunktionen (Landau/Steinkühler DVBl 2007, 133, 143), eine bindende Aussage zu den Kernelementen des Dienstrechts trifft. Im Übrigen aber werden einer Gestaltung des Dienstrechts keine starren Vorgaben gemacht, da der Regelungsauftrag in Art. 33 Abs. 5 GG nur zu einer Berücksichtigung hergebrachter Grundsätze verpflichtet, nicht aber zu ihrer Beachtung (BVerfG 17.10.1953, E 3, 58, 137 unter Bezug auf Grewe 39. DJT, 1951, S. 16; 17.10.1957, E 7, 155, 162 , aber später insoweit nicht mehr aufgegriffen; kritisch zu dieser wortlautfernen „Auslegung“ Koch DVBl 2008, 805, 808). Auf eine Beachtung hergebrachter Grundsätze zielende Vorstellungen konnten sich im Parlamentarischen Rat gerade nicht durchsetzen, weil man einer Neugestaltung des Dienstrechts – über Art. 33 Abs. 4 GG hinaus – keine prinzipiellen Hindernisse entgegenstellen und ausdrücklich sogar die Einbeziehung von Grundsätzen des Arbeitsrechts der Angestellten ermöglichen wollte (Begründung des Allgemeinen Redaktionsausschusses v. 25.1.1949 – JbÖR 1 n. F., 323 f.; darauf Bezug nehmend BVerfG a.a.O. ; Koch a.a.O. S. 806 ff.). Die abgeschwächte Bindung an das herkömmliche Beamtenrecht ging in erster Linie auf entsprechende Interventionen von Carlo Schmid (SPD) und des Abg. Wagner (SPD) zurück (JbÖR 1 n. F., 321 ff.). Damit sollten auch die Probleme vermieden werden, die sich aus dem verfassungsrechtlichen Schutz der wohlerworbenen Rechte nach Art. 129 Abs. 1 S. 3, Abs. 4 S. 1 WRV ergaben, und die nahezu jede Veränderung des Beamtenrechts letztlich von verfassungsändernden Mehrheiten abhängig gemacht hatten (BVerfG 17.10.1953, a.a.O.; vgl. StGH des Dt. Reiches 20.6.1932, RGZ 137, Anhang, 17, 28 ff.). Diesem Zustand nähert sich das derzeitige Beamtenrecht aufgrund der extensiven Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG stetig an. Die historischen Absichten des Parlamentarischen Rates werden so in ihr Gegenteil verkehrt, da auch die Fortentwicklungsklausel in Art. 33 Abs. 5 GG so ausgelegt wird, dass sie sich nur innerhalb er hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums entfalten kann, also weitgehend wirkungslos ist (vgl. BVerfG 28.5.2008, E 121, 205, 232 ).

AlimentationsprinzipAmtsbezeichnungFürsorgepflichtHauptberuflichkeitHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsAlimentationsprinzipHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsAmtsbezeichnungHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsDifferenzierung zwischen "Beachtung" und "Berücksichtigung"Hergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsFürsorgepflichtHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsHauptberuflichkeitHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsLaufbahnprinzipHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsLebenszeitprinzipHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsLeistungsprinzipHergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentumspolitische TreuepflichtHergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsVersorgung aus dem letzten AmtLaufbahnprinzipLebenszeitprinzipLeistungsprinzipPolitische TreuepflichtVersorgungaus dem letzten AmtBekenntnis zur freiheitlichen demokratischen GrundordnungFreiheitlich demokratische GrundordnungVerfassungstreueLeistungsgrundsatzPflicht zur vollen HingabeUnkündbarkeit

Seit 1958 unterscheidet das BVerfG zwischen hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die lediglich zu berücksichtigen sind, und solchen Grundsätzen, die zwingend zu beachten sind, weil die Institution des Berufsbeamtentums auf ihnen ruhe. Zu den Grundsätzen, die nach Auffassung des BVerfG zu beachten sind, gehören

Für die Analyse, ob eine hergebrachte Regelung des Berufsbeamtentums in die Gruppe der lediglich zu berücksichtigenden oder der zu beachtenden Grundsätze fällt, verwendet das BVerfG die gleichen Kriterien und trifft insoweit keine nachvollziehbare Unterscheidung . Maßgeblich ist aus seiner Sicht in jüngerer Zeit wohl, welche Bedeutung einem Grundsatz für die Institution des Berufsbeamtentums zukommt, wie immer die Anforderungen an die Gewährleistung dieser Institution im Einzelnen definiert werden. An dieser Unterscheidung hält das BVerfG auch nach der Erweiterung des Art. 33 Abs. 5 GG durch den Auftrag zur Fortentwicklung fest (BVerfG 28.5.2008, E 121, 205, 232 ; 19.9.2007, E 119, 247, 272 f.; ablehnend zu dieser Rspr. Koch DVBl 2008, 805, 808 ff. unter Hinweis auf die Vorarbeiten zur Föderalismusreform von 2006).

Nach Auffassung des BVerfG schützt Art. 33 Abs. 5 GG mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums den Kernbestand von Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der WRV als verbindlich anerkannt und gewahrt wurden (BVerfG 28.5.2008, E 121, 205, 219  f.; 20.3.2007, E 117, 372, 379 ; 6.3.2007, E 117, 330, 344  f.; 27.9.2005, E 114, 258, 281  f.; st. Rspr. seit 2.12.1958, E 8, 332, 343 ). Nach jüngerer Rspr. nimmt nicht jede Regelung des früheren Beamtenrechts als hergebrachter Grundsatz am Schutz durch Art. 33 Abs. 5 GG teil. Das soll nur für solche Regelungen gelten, die das Bild des Berufsbeamtentums in seiner überkommenen Gestalt maßgeblich prägen, sodass ihre Beseitigung auch das Wesen des Berufsbeamtentums antasten würde (BVerfG 19.9.2007, E 119, 247, 263 ; 27.9.2005, a.a.O. S. 286; Wand/Niebler in BVerfG 15.12.1976, E 43, 154, 177, 185 unter Bezug auf Maunz in Maunz/Dürig Art. 33 GG Rn. 53). Daraus leiten Landau/Steinkühler die Unantastbarkeit der Wesensmerkmale des Berufsbeamtentums her (DVBl 2007, 133, 136).

Hergebrachte Grundsätze des BerufsbeamtentumsDifferenzierung zwischen "Beachtung" und "Berücksichtigung"Hoheitsrechtliche Befugnisseständige AufgabeÖffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis

Dieser Ansatz ist inkonsistent (Masing in Dreier Art. 33 GG Rn. 80) und widerspricht zudem dem eindeutigen Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG (Koch DVBl 2008, 805, 808 ff.). Dieser geht lediglich dahin, eine Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, nicht aber deren Beachtung zu verlangen, wie auch die Entstehungsgeschichte eindeutig belegt (Rn. 81 ), mag dies nun einzelnen Rechtsanwendern oder -anwenderinnen mehr oder weniger gefallen. Zu einem schlüssigen Ergebnis kann nur gelangen, wer zwischen den durch Art. 33 Abs. 4 GG zwingend vorgegebenen und deshalb zu beachtenden Grundsätzen eines öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses zwecks Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgaben einerseits und den im Übrigen lediglich zu berücksichtigenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unterscheidet. Dem kommt der Ansatz näher, den das BVerfG früher gelegentlich zur Auslegung von Art. 33 Abs. 5 GG vertreten hat. Danach lässt diese Regelung einen weiten Ermessensspielraum für die Ausgestaltung des Beamtenrechts an neue Entwicklungen. Es bestehe allerdings keine völlige Regelungsfreiheit. Der einzelne hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums sei vielmehr in seiner Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentums in der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zu würdigen; davon hänge es ab, ob und inwieweit einem einzelnen Grundsatz Rechnung zu tragen sei (BVerfG 7.11.1979, E 52, 303, 335  f.; 8.2.1977, E 43, 242, 278 ; 14.6.1960, E 11, 203, 215 ). Auch dieser Ansatz erfährt seine richtige Struktur jedoch erst dann, wenn zwischen Art. 33 Abs. 4 GG als Basisnorm einschließlich der Gewährleistungen in Art. 33 Abs. 2 , 3 GG und der darauf aufbauenden Norm des Art. 33 Abs. 5 GG unterschieden wird. Was nicht von Art. 33 Abs. 2–4 GG erfasst wird, steht in gewissem Umfang zur Disposition und Fortentwicklung des einfachen Gesetzgebers (vgl. Koch DVBl 2008, 805, 808 ff., der allerdings die Grundgewährleistung des Art. 33 Abs. 4 GG unbeachtet lässt und deshalb einen zu großen Gestaltungsspielraum annimmt).

HauptberuflichkeitHoheitsrechtliche BefugnisseHoheitsrechtliche AufgabenPflicht zur vollen Hingabe

Die Hauptberuflichkeit des Dienstes für die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als Regelfall ist bereits Inhalt des Art. 33 Abs. 4 GG (Rn. 43 ). Das BVerfG entnimmt die Pflicht zur vollen Hingabe, d. h. die Hauptberuflichkeit dagegen Art. 33 Abs. 5 GG (BVerfG 11.4.1967, E 21, 329, 345 ; 12.3.1975, E 39, 196, 201 ; 25.11.1980, E 55, 207, 236  f.; 7.7.1982, E 61, 43, 56 ; 19.9.2007, E 119, 247, 263  ff. mit der Besonderheit, dass ergänzend auf die konstituierende Bedeutung für das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis abgestellt wird; vgl. zu diesem Ansatz Rn. 78 ). Regelungen zur Teilzeitbeschäftigung, die auf einem freien Einvernehmen zwischen beiden Seiten des Dienstverhältnisses beruhen, stellen das Prinzip der Hauptberuflichkeit nicht in Frage, wohl aber Regelungen zur unfreiwilligen Einstellungsteilzeit (BVerfG 19.9.2007, a.a.O. S. 265 ff.).

AmtsführungUnparteilichkeitBeamteeigenverantwortlich handelnde PersönlichkeitBindung an Recht und GesetzÖffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis

Die Bindung an Recht und Gesetz, die Neutralität und die Unparteilichkeit der Amtsführung (§ 33 S. 1 , 2 , § 34 S. 2 , § 36 Abs. 1 ) ergeben sich aus der öffentlich-rechtlichen Natur des Dienstverhältnisses (Rn. 58  ff.) und Art. 33 Abs. 3 GG . Das BVerfG ordnet die Anforderungen zumindest vorrangig Art. 33 Abs. 5 GG zu (BVerfG 27.4.1959, E 9, 268, 286 ; 3.7.1985, E 71, 251, 267), als ob der Gesetzgeber über die Berücksichtigung dieser Pflichtenbindung noch nach Ermessen entscheiden könnte. Gleiches gilt für das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit (Rn. 59 , 39 ).

FürsorgepflichtÖffentlich-rechtliches Dienst- oder AmtsverhältnisFürsorgepflichtTreuepflicht

Die Fürsorgepflicht ist unmittelbarer Ausfluss der Treuepflichten des Dienstherrn nach Art. 33 Abs. 4 GG . Dies hat das BVerfG anfangs wohl ebenso gesehen (BVerfG 17.12.1953, E 3, 58, 156 f.). Später hat es stattdessen die entsprechenden Pflichten des Dienstherrn lediglich als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums behandelt, der aber entgegen der Struktur des Art. 33 Abs. 5 GG auch individuelle Ansprüche begründen soll, anstatt nur diejenigen zu binden, die allgemeine dienstrechtliche Regelungen schaffen (BVerfG 15.12.1976, E 43, 154, 165, 167 ; 23.6.1981, E 58, 68, 76 ; 13.11.1990, E 83, 89, 98 ). Dieses individualrechtliche Verständnis der Fürsorgepflicht ist nur richtig, wenn diese Pflicht als Inhalt der Treuepflichten des Dienstherrn und damit als verfassungsrechtlich zwingend vorgegebener Bestandteil jedes öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses begriffen wird (vgl. VG Frankfurt a. M. 12.1.1996, PersR 1997, 322, 323 ). Das entzieht auch der Kontroverse den Boden, ob Art. 33 Abs. 5 GG grundrechtsgleiche Rechte auch im einzelnen Dienstverhältnis gegenüber einem einzelnen Dienstherrn begründen kann, oder ob sich Art. 33 Abs. 5 GG nur an den Gesetzgeber als ihn verpflichtenden Regelungsauftrag wendet (vgl. BVerfG 15.12.1976, a.a.O. u. abweichendes Votum Wand/Niebler a.a.O. S. 177, 188 ff.).

AlimentationsprinzipGrundsatz von Treu und GlaubenHoheitsrechtliche Befugnisseständige AufgabeTreuepflicht

Die Treuepflichten des Dienstherrn (Art. 33 Abs. 4 GG ) enthalten auch die grundsätzliche Berechtigung der hauptberuflich Dienstleistungspflichtigen auf eine angemessene wirtschaftliche Absicherung und Ausstattung ihrer Stellung (Rn. 41 ; vgl. BVerfG 17.10.1957, E 7, 155, 163 ); denn die alleinige, jedenfalls aber vorrangige Ausrichtung dieses Personenkreises auf die Erfüllung von hoheitsrechtlichen Befugnissen als ständige Aufgabe verschließt ihnen anderweitige Erwerbsmöglichkeiten nennenswerter Art und begründet eine so starke Abhängigkeit von der öffentlichen Hand, dass diese nach Treu und Glauben für die angemessene wirtschaftliche Stellung dieser Beschäftigtengruppe Sorge tragen muss, auch um die Erfüllung der institutionellen Garantie des Art. 33 Abs. 4 GG nicht zu gefährden. Folglich sind die entsprechenden Rechte bereits Gegenstand der dienstrechtlichen Treuepflichten des Dienstherrn nach Art. 33 Abs. 4 GG , ohne dass damit allerdings etwas über den Charakter und die Einzelheiten dieser wirtschaftlichen Absicherungsrechte gesagt wäre. Dies ist dem Gestaltungsermessen überlassen, dem nur eine grundsätzliche Berechtigung der Dienstleistungspflichtigen gegenüber ihrem Dienstherrn bindend vorgegeben ist (vgl. VG Frankfurt a. M. 12.1.1996, PersR 1997, 322, 323 ).

Berufsbeamtentuminstitutionelle Garantie

Das BVerfG hat zunächst die wirtschaftliche und rechtliche Absicherung der von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Personen als Inhalt der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums verstanden, die in dieser Vorschrift im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG enthalten sei (BVerfG 17.10.1957, E 7, 155, 162  f.; wiederholt in 19.9.2007, E 119, 247, 261, 269 ; ähnlich 28.5.2008, E 121, 205, 221 ). Später hat es stattdessen den Grundsatz der Gewährung amtsangemessenen Unterhalts an die Beamten, die Alimentationspflicht des Dienstherrn als Teil des Art. 33 Abs. 5 GG eingestuft und entgegen dem Wortlaut dieser Norm die Beachtung dieses Grundsatzes anstelle seiner bloßen Berücksichtigung verlangt (BVerfG 11.6.1958, E 8, 1, 16  f.; 14.6.1960, E 11, 203, 210 ; 7.5.1963, E 16, 94, 115 ; 11.4.1967, E 21, 329, 344  f.; 12.3.1975, E 39, 196, 200 ; 15.12.1976, E 43, 154, 167 ; 20.3.1977, E 44, 249, 263  ff.; 7.7.1982, E 61, 43, 56  f.; 3.7.1985, E 70, 251, 267 ; 10.12.1985, E 71, 255, 268 ; 6.12.1988, E 79, 223, 231  f.; 22.3.1990, E 81, 363, 375  ff.; 24.11.1998, E 99, 300, 314  ff.; 12.2.2003, E 107, 218, 237 ; 27.9.2005, E 114, 258, 288 ; 6.3.2007, E 117, 330, 348 ; 20.3.2007, E 117, 372, 380 ; 19.9.2007, a.a.O. S. 262 f.; 14.2.2012, NVwZ 2012, 357, 358  Rn. 143). Damit wird einerseits dem Gesetzgeber die Möglichkeit genommen, selbst über die Art der wirtschaftlichen Absicherung zu entscheiden und dabei auch festzulegen, ob er die Dienstleistungsverpflichteten im Prinzip nach dem Maß erbrachter Arbeitszeit absichern will oder durch eine vom Ansatz her gegenleistungsunabhängige Unterhaltsrente oder durch eine Kombination solcher Modelle (zu den insoweit sehr begrenzten Spielräumen BVerfG 14.2.2012, a.a.O. S. 360 f. Rn. 157 ff.). Andererseits wird die Vergütungsfrage aus ihrer verfassungsrechtlichen Verankerung in der Treuepflicht des Dienstherrn gelöst, sodass insoweit auch keine individualrechtlichen Ansprüche dienstrechtlicher Art mehr vorhanden sein sollen. Im Übrigen lassen sich weder ein subjektiv-rechtlicher Anspruch der Beamten, der Beamtin auf amtsangemessene Alimentation gegen seinen/ihren Dienstherrn noch eine (staats-)rechtliche Pflicht zur Gewährung dieser Alimentation historisch bis 1933 nachweisen, da das bis dahin geltende Beamtenrecht nur von dem Grundsatz gekennzeichnet war, dass die bewilligte Besoldung zu zahlen war und Verbesserungen nicht klagbar waren, nicht einmal die Anpassung erworbener – entwerteter – Papiermarkbezüge an die neue Währung (vgl. im Einzelnen VG Frankfurt a. M. 22.1.1996 – 9 E 3967/94 (2) – S. 28 ff. m. w. N., insoweit n. v. in PersR 1997, 322; vgl. zum fehlenden Anspruch auf einen Gleichklang von Besoldungs- und Versorgungsbezügen insoweit zutreffend BVerfG 27.9.2005, a.a.O. S. 282 ff.).

AlimentationsprinzipFamilien mit mehr als zwei Kindern

Das gleiche Problem besteht bezüglich der vom BVerfG angenommenen Pflicht des Gesetzgebers, Beamtenfamilien mit mehr als 2 Kindern eine Leistung zukommen zu lassen, die wenigstens das Existenzminimum des 3. Kindes und jedes weiteren Kindes abdeckt. Es ist kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums dieses Inhalts nachweisbar, ohne dass sich das BVerfG mit der seinen gegenläufigen Wünschen zuwiderlaufenden historischen Tatsachenlage hinreichend auseinandergesetzt hat (unzureichend deshalb schon BVerfG 30.3.1977, E 44, 249, 269  ff., 273). Es hat sich methodisch für einen anderen Weg entschieden. Nimmt es einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums wie z. B. das Alimentationsprinzip oder die Fürsorgepflicht an, so verlangt es für seine Auslegung und damit für die gegenüber dem Gesetzgeber bzw. Dienstherrn geltenden Ausgestaltungsanforderung nicht mehr die Ausrichtung auf das hergebrachte Beamtenrecht (BVerfG 15.12.1976, E 43, 154, 168 ), frei nach dem Motto, es gehe nicht an, insoweit womöglich an schlechte Bräuche anzuknüpfen (BVerfG 30.3.1977, a.a.O. S. 273).

Damit wird der Boden der Rechtsanwendung verlassen und eigenständige Gesetzgebung betrieben. Eine Bindung des Gesetzgebers oder Dienstherrn kann nur in Bezug auf die in Art. 33 Abs. 4 GG genannten Grundlagen des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses bestehen, darüber hinaus – in abgeschwächter Form (Rn. 80 ) – nur, soweit tatsächlich ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums nachgewiesen wird und nur innerhalb seiner Grenzen. Das abweichende Votum von Gerhardt bringt diesen Ansatz zutreffend zum Ausdruck (Gerhardt in BVerfG 14.2.2012, NVwZ 2012, 357, 365 f. juris Rn. 191 ff.). Jenseits dieser eingeschränkten Grenzen besteht ein verfassungsrechtlich nicht näher beschränkter Gestaltungsspielraum, eingegrenzt lediglich durch zu beachtende Grundrechte und sonstige dem einfachen Gesetzgeber vorgehende Verpflichtungen.