ZTR - Online 2021 Heft 12.2021 Rechtsprechung I. Tarifrecht Pauschalentgelt nach dem KraftfahrerTV Bund – Eröffnung des Geltungsbereichs

BAG vom 15.07.2021 – 6 AZR 301/20

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.07.2021 – 6 AZR 301/20

TVöD-AT § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, Abs. 3 Satz 3, § 7 Abs. 7; Tarifvertrag für die Kraftfahrer und Kraftfahrerinnen des Bundes (KraftfahrerTV Bund) vom 13.9.2005 § 1 Ziff. 2, § 3 Abs. 3 bis 5, §§ 4, 8 Abs. 1, Abs. 2, Protokollerklärung zu § 1, Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 bis 4

Vorinstanz: LAG Niedersachsen Urteil vom 11.05.2020 – 8 Sa 817/19 –

Orientierungssätze

  • 1.

    Nicht nur gelegentlich Überstunden leistende Kraftfahrer erhalten nach dem KraftfahrerTV Bund ein Pauschalentgelt. Damit soll eine vereinfachte Abrechnung ermöglicht und ein gleichbleibendes Entgelt gesichert werden (Rn. 21).

  • 2.

    Ein Kraftfahrer ist nach der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund dann nicht nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beschäftigt, wenn er im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in einem Kalendermonat mindestens 15 Überstunden geleistet hat. Dabei sind grds. nur tatsächlich geleistete Überstunden zu berücksichtigen. Im Falle einer Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ist jedoch die Stundenzahl abgesenkt, ab deren Erreichen Überstunden geleistet werden (Rn. 22 ff.).

  • 3.

    Gleiches gilt für die Spezialregelung des § 8 KraftfahrerTV Bund. Diese betrifft Kraftfahrer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD am 1. Oktober 2005 bereits beschäftigt waren. Für diesen Personenkreis haben die Tarifvertragsparteien für die Eröffnung des Anwendungsbereichs dieses Tarifvertrags allerdings einen besonderen, allein maßgeblichen Schwellenwert vorgesehen. § 8 Abs. 2 Satz 1 KraftfahrerTV Bund lässt es ausreichen, dass der Kraftfahrer im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in mehr als sechs Wochen Überstunden tatsächlich geleistet hat. Der Schwellenwert nach der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund findet nicht alternativ Anwendung (Rn. 36 ff.).

Tatbestand:

Der Kl. ist bei der Bekl. seit 1987 beschäftigt und wird als Kraftfahrer bei der Bundeswehr eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD in der jeweils für den Bund geltenden Fassung Anwendung. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD-AT beträgt die regelmäßige Arbeitszeit ausschließlich der Pausen für die Beschäftigten des Bundes durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich. Die regelmäßige Arbeitszeit vermindert sich allerdings nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT für jeden gesetzlichen Feiertag sowie für den 24. Dezember und 31. Dezember, sofern sie auf einen Werktag fallen, um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden. Überstunden sind nach § 7 Abs. 7 TVöD-AT die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-AT) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

Zudem finden bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen die Regelungen des KraftfahrerTV Bund Anwendung. Diese lauten in der seit dem 1.1.2010 geltenden Fassung des KraftfahrerTV Bund auszugsweise wie folgt:

„§ 1
Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt für die unter den TVöD fallenden als Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen von Personen- und Lastkraftwagen sowie von Omnibussen beschäftigten Arbeitnehmer des Bundes mit Ausnahme

  1. …,

  2. der Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen, die nicht oder nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit (§ 6 Abs. 1 TVöD) hinaus beschäftigt werden.

Protokollerklärung:

Ein Kraftfahrer/eine Kraftfahrerin ist dann nicht nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beschäftigt, wenn er/sie im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in einem Kalendermonat mindestens 15 Überstunden geleistet hat. Er/Sie bleibt in der Pauschalgruppe, wenn er/sie im Durchschnitt des laufenden Kalenderhalbjahres die für die jeweilige Pauschalgruppe mindestens erforderliche monatliche Arbeitszeit erfüllt. Ist der Kraftfahrer/die Kraftfahrerin im vorangegangenen Kalenderhalbjahr infolge Erkrankung oder Unfalls mindestens 3 Monate arbeitsunfähig gewesen, sind auch die Überstunden zu berücksichtigen, die er/sie ohne Arbeitsunfähigkeit geleistet hätte.“

§ 2 KraftfahrerTV Bund regelt tätigkeitsbezogen die Arbeitszeit und die höchstzulässige Arbeitszeit. § 3 KraftfahrerTV Bund bestimmt die Monatsarbeitszeit auszugsweise wie folgt:

„§ 3
Monatsarbeitszeit

(1) Die in einem Kalendermonat im Rahmen von § 2 geleistete Arbeitszeit ist die Monatsarbeitszeit.

(2) Für die Ermittlung der Monatsarbeitszeit gilt als tägliche Arbeitszeit die Zeit vom Arbeitsbeginn bis zur Beendigung der Arbeit, gekürzt um die dienstplanmäßigen Pausen. Bei ununterbrochener dienstlicher Abwesenheit des Fahrers/der Fahrerin von der Dienststelle zwischen 12 und 14 Uhr oder bei einer Dienstreise zwischen 6 und 12 Stunden findet keine Kürzung statt, bei einer eintägigen Dienstreise über 12 Stunden wird einheitlich eine Kürzung von 30 Minuten vorgenommen.

(3) Im Falle einer/eines

  • -

    Beurlaubung (§§ 26, 27 TVöD),

  • -

    Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung oder Unfalls,

  • -

    Freistellung von der Arbeit unter Entgeltfortzahlung (§ 29 TVöD),

  • -

    Qualifizierung in überwiegend dienstlichem oder betrieblichem Interesse unter Zahlung des Entgelts,

  • -

    Freizeitausgleichs nach § 2 Abs. 3 Satz 1,

  • -

    ganz oder teilweisen Ausfalls der Arbeit wegen der Tätigkeit als Mitglied einer Personalvertretung/eines Betriebsrates,

  • -

    ganz oder teilweisen Ausfalls infolge eines Wochenfeiertages,

sind für jeden Arbeitstag folgende Stunden pauschal anzusetzen:

  1. bei ständiger Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 5 Werktage oder wechselnd auf 5 Werktage in je drei Wochen je Kalendermonat und im Übrigen auf 6 Werktage für:

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen I 8,65 Stunden,

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen II 9,65 Stunden,

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen III 10,65 Stunden,

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen IV 11,65 Stunden,

    Chefkraftfahrer/Chefkraftfahrerinnen 11,65 Stunden,

  2. bei ständiger Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 6 Werktage oder ständig wechselnd auf 6 bzw. 5 Werktage für:

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen I 7,65 Stunden,

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen II 8,65 Stunden,

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen III 9,65 Stunden,

    Fahrer/Fahrerinnen der Pauschalgruppen IV 10,65 Stunden,

    Chefkraftfahrer/Chefkraftfahrerinnen 10,65 Stunden.

(4) Jeder Tag einer mehrtägigen Dienstreise oder einer Teilnahme an Manövern und Übungen (Anhang zu § 46 zum TVöD BT-V (Bund)) ist mit 12 Stunden anzusetzen. …

(5) Bei Arbeitsbefreiung (§ 29 TVöD) oder Beurlaubung (§ 28 TVöD) ohne Entgeltfortzahlung werden die Stunden angesetzt, die der Fahrer/die Fahrerin ohne diese Ausfallgründe innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 6 Abs. 1 TVöD) geleistet hätte.“

Hinsichtlich der Vergütung sieht § 4 KraftfahrerTV Bund ein sog. Pauschalentgelt vor:

„§ 4
Pauschalentgelt

(1) Für die Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen wird ein Pauschalentgelt festgesetzt, mit dem das Tabellenentgelt (§ 15 Abs. 1 TVöD) sowie das Entgelt für Überstunden und Zeitzuschläge für Überstunden (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD) abgegolten sind.

(2) Die Höhe des Pauschalentgelts bemisst sich nach der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit (§ 3) im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in der jeweiligen Pauschalgruppe (§ 5) der Entgeltgruppe. …

(3) Die Beträge des Pauschalentgelts ergeben sich aus Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag.

…“

Die Regelungen zu der in § 4 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund vorgesehenen Pauschalgruppe lauten nach § 5 KraftfahrerTV Bund wie folgt:

„§ 5
Pauschalgruppen

(1) Entsprechend ihrer Monatsarbeitszeit (§ 3) sind die Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen folgenden Pauschalgruppen zugeordnet:

  • -

    Pauschalgruppe I

    bei einer Monatsarbeitszeit ab 185 bis 196 Stunden,

  • -

    Pauschalgruppe II

    bei einer Monatsarbeitszeit über 196 bis 221 Stunden,

  • -

    Pauschalgruppe III

    bei einer Monatsarbeitszeit über 221 bis 244 Stunden,

  • -

    Pauschalgruppe IV

    bei einer Monatsarbeitszeit über 244 bis 268 Stunden,

  • -

    Chefkraftfahrer/Chefkraftfahrerinnen

    bei einer Monatsarbeitszeit bis 288 Stunden.

…“

Hinsichtlich der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD am 1.10.2005 bereits beschäftigten Kraftfahrer ist ua. folgende Übergangsregelung vorgesehen:

„§ 8
Übergangsvorschrift für am 30. September 2005/1. Oktober 2005 vorhandene Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen

(1) Für die am 30. September 2005 vorhandenen Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen, deren Arbeitsverhältnisse zum Bund über den 30. September 2005 hinaus fortbestehen und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des TVöD fallen, gelten die nachfolgenden besonderen Regelungen.

(2) Ein Kraftfahrer/eine Kraftfahrerin ist dann nicht nur – im Sinne des § 1 – gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beschäftigt, wenn er/sie im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in mehr als 6 Wochen Überstunden geleistet hat. Ist der Kraftfahrer/die Kraftfahrerin im vorangegangenen Kalenderhalbjahr infolge Erkrankung oder Unfalls mindestens 3 Monate arbeitsunfähig gewesen, sind auch die Überstunden zu berücksichtigen, die er/sie ohne Arbeitsunfähigkeit geleistet hätte.

(3) Die Beträge des Pauschalentgelts ergeben sich aus Anlage 3 zu diesem Tarifvertrag.

Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 bis 4:

Vorhandene Kraftfahrer/Kraftfahrerinnen im Sinne dieser Vorschrift sind alle über den 30. September 2005 hinaus beim Bund beschäftigten Fahrer/Fahrerinnen, unabhängig davon, ob sie in den Geltungsbereich des Tarifvertrages für die Kraftfahrer des Bundes vom 5. April 1965 oder des Tarifvertrages für die Kraftfahrer des Bundes im Geltungsbereich des MTArb-O vom 8. Mai 1991 gefallen sind.“

Die Bekl. vergütete den Kl. bis zum 31.12.2018 mit einem Pauschalentgelt der Pauschalgruppe II. Mit Schreiben vom 20.2.2019 teilte sie ihm mit, dass die Voraussetzungen für den Verbleib im KraftfahrerTV Bund ab dem 1.1.2019 nicht mehr erfüllt seien.

Mit der Klage verlangt der Kl. die weitere Zahlung eines Pauschalentgelts bis zum 30.6.2019. Der Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund sei aufgrund der von ihm im zweiten Kalenderhalbjahr 2018 geleisteten Überstunden für das erste Kalenderhalbjahr 2019 eröffnet. Es seien sowohl die Vorgaben des § 8 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund als auch die des § 1 KraftfahrerTV Bund erfüllt.

Soweit § 8 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund die Leistung von Überstunden in mehr als sechs Wochen des vorangegangenen Kalenderhalbjahres verlange, habe er unstreitig in den Kalenderwochen 27, 28, 31, 33, 35 und 39 des zweiten Kalenderhalbjahres 2018 Überstunden geleistet. Die erforderliche siebte Woche ergebe sich daraus, dass in weiteren Wochen Überstunden angefallen seien, weil die Zeiten von Wochenfeiertagen, Arbeitsunfähigkeit und Erholungsurlaub mit den in § 3 Abs. 3 KraftfahrerTV Bund vorgesehenen Stunden berücksichtigt werden müssten. Bezogen auf die Pauschalgruppe II seien daher für jeden davon betroffenen Tag 9,65 Stunden in die Berechnung einzustellen. Dies entspreche dem Lohnausfallprinzip. Die Bekl. habe in ihrem Zeiterfassungssystem dementsprechend zutr. für Krankheits- und Urlaubstage 9 Stunden und 39 Minuten ausgewiesen. Gleiches gelte für Tage der Teilnahme an Manövern, für welche 12 Stunden angesetzt worden seien. Dies entspreche § 3 Abs. 4 KraftfahrerTV Bund und betreffe zB die 32. Kalenderwoche.

Unabhängig von den Vorgaben der besitzstandswahrenden Regelung in § 8 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund habe der Kl. auch die für ihn gleichfalls anwendbaren Voraussetzungen des § 1 Ziff. 2 iVm. Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund erfüllt. Er habe im Juli 2018 20,2 Überstunden geleistet.

Die Bekl. hält den Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund bezogen auf das erste Halbjahr des Jahres 2019 nicht für eröffnet. Es gelte diesbezüglich allein die Spezialregelung des § 8 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund, da der Kl. zu den am 30.9.2005 bereits vorhandenen Kraftfahrern zähle. Im vorangegangenen Kalenderhalbjahr des Jahres 2018 habe er nur in sechs Wochen Überstunden geleistet. Bezüglich der übrigen Kalenderwochen im Referenzzeitraum sei das Erfordernis der tatsächlichen Leistung von Überstunden nicht erfüllt worden. Feiertage sowie Zeiten der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit sowie des Erholungsurlaubs seien für die Frage, ob der Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund nach dessen § 8 Abs. 2 eröffnet sei, nicht in Ansatz zu bringen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Bekl. führte zur Klageabweisung.

Aus den Gründen:

II. Entgegen der Auffassung des LAG ist die Klage mangels Anwendbarkeit des KraftfahrerTV Bund unbegründet.

1. Der Anspruch auf ein Pauschalentgelt nach § 4 KraftfahrerTV Bund setzt voraus, dass der Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund eröffnet ist. Bei Kraftfahrern, welche wie der Kl. bereits am 30.9.2005 „vorhanden“ waren, bestimmt sich dies ausschließlich nach der Spezialregelung des § 8 Abs. 2 iVm. § 1 KraftfahrerTV Bund. Bei der danach erforderlichen Prüfung, ob Kraftfahrer nicht nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beschäftigt worden sind, werden grundsätzlich nur tatsächlich geleistete Überstunden berücksichtigt.

a) Nach § 1 KraftfahrerTV Bund gilt dieser Tarifvertrag grundsätzlich für alle unter den TVöD fallenden Kraftfahrer oder Kraftfahrerinnen von Personen- und Lastkraftwagen sowie von Omnibussen. Ausnahmsweise ist dies nicht der Fall, wenn der Kraftfahrer oder die Kraftfahrerin nicht oder nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 TVöD-AT hinaus beschäftigt wird. Durch den KraftfahrerTV Bund soll die Entgeltberechnung für nicht nur gelegentlich Überstunden leistende Kraftfahrer erleichtert werden. Für nur gelegentlich Überstunden leistende Kraftfahrer haben die Tarifvertragsparteien hierfür keine Notwendigkeit gesehen (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil VII/11 KraftfahrerTV Bund Stand Dezember 2019 Rn. 9).

b) Die Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund definiert in ihrem ersten Satz die „nicht nur gelegentliche“ Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit. Kraftfahrer sind dann nicht nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beschäftigt, wenn sie im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in einem Kalendermonat mindestens 15 Überstunden geleistet haben. Maßgeblich ist damit die rückblickende Betrachtung des vorangegangenen Kalenderhalbjahres. Wurden in einem Kalendermonat mindestens 15 Überstunden geleistet, sind die anderen Monate bedeutungslos. Es kommt auch nicht darauf an, ob und in welchem Umfang ein Kraftfahrer in der Zukunft zu Überstunden voraussichtlich herangezogen wird. Der Sinn und Zweck des Tarifvertrages (vereinfachte Lohnberechnung, gleichbleibende Bezüge) kann nur verwirklicht werden, wenn aufgrund der in der Vergangenheit erfolgten tatsächlichen Inanspruchnahme des Kraftfahrers die Annahme gerechtfertigt ist, dass er in der für diese Berufsgruppe typischen Weise mit Arbeitsbereitschaft und Überstunden beschäftigt wird (vgl. zur Vorgängerregelung des Kraftfahrertarifvertrages 1965 BAG 3.10.1969 – 3 AZR 57/69 –).

c) Abgesehen vom Sonderfall der hier nicht einschlägigen Regelung zur langandauernden Arbeitsunfähigkeit in Satz 3 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund sind bezogen auf die einzelnen Kalendermonate nur tatsächlich geleistete Überstunden zu berücksichtigen. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der Regelung in Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil VII/11 KraftfahrerTV Bund Stand Dezember 2019 Rn. 11). Unter „geleisteten“ Überstunden sind Überstunden aufgrund erbrachter Arbeitsleistung zu verstehen (vgl. BAG 21.2.2013 – 6 AZR 539/11 – Rn. 26 [ZTR 2013, 316]). Weder der tarifliche Zusammenhang noch höherrangiges Recht stehen dem entgegen.

aa) Pauschal anzusetzende Zeiten im Sinne von § 3 Abs. 3 bis 5 KraftfahrerTV Bund – zB bei Erholungsurlaub, Arbeitsunfähigkeit oder Dienstreisen – können für die Frage, ob der KraftfahrerTV Bund Anwendung findet, nicht herangezogen werden. Dies hat das LAG zutr. erkannt.

(1) § 3 KraftfahrerTV Bund regelt mit Bezug auf § 2 KraftfahrerTV Bund die Monatsarbeitszeit. Die in § 3 Abs. 3 bis 5 KraftfahrerTV Bund vorgesehene Einstellung fiktiver Arbeitsstunden in pauschalierter Höhe gilt nur für die Ermittlung der Monatsarbeitszeit. Sie dient damit der in § 4 und § 5 KraftfahrerTV Bund geregelten Pauschalierung des Entgelts von Kraftfahrern. Die in § 3 KraftfahrerTV Bund genannten fiktiven Arbeitszeiten werden daher nur angesetzt, wenn der KraftfahrerTV Bund gilt, können aber nicht die Voraussetzung für dessen Anwendung schaffen (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Teil C 2.1 § 1 KraftfahrerTV Bund Stand November 2019 Rn. 6; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil VII/11 KraftfahrerTV Bund Stand Dezember 2019 Rn. 11). Dies entsprach schon dem Verständnis des Kraftfahrertarifvertrages 1965, der ebenfalls die Vereinfachung der Entgeltberechnung durch Pauschalierung bezweckte. Bei einem Kraftfahrer, der gar nicht oder nur gelegentlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beschäftigt war, besteht kein Bedürfnis, das Entgelt zu pauschalieren (vgl. BAG 7.11.1969 – 3 AZR 334/68 – zu I 2 b der Gründe). Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Kl. nicht darauf an, ob der Kraftfahrer im nach Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund maßgeblichen vorangegangenen Kalenderhalbjahr ein Pauschalentgelt bezogen hat, denn die Eröffnung des Geltungsbereichs ist nach der tariflichen Konzeption für jedes Kalenderhalbjahr allein anhand des Kriteriums der tatsächlichen Überstundenleistung im vorherigen Kalenderhalbjahr neu zu prüfen.

(2) Die Einstellung fiktiver Arbeitsstunden nach § 3 Abs. 3 bis 5 KraftfahrerTV Bund würde bei der Ermittlung der Überstundenleistung auch zu sachwidrigen Ergebnissen führen. § 1 KraftfahrerTV Bund stellt entsprechend § 7 Abs. 7 TVöD-AT auf die Überschreitung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-AT maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit ab. Für die Beschäftigten des Bundes beläuft sich diese auf 39 Stunden wöchentlich. Nach § 3 Abs. 3 KraftfahrerTV Bund wäre nach Auffassung des Kl. für eine Woche Erholungsurlaub oder Arbeitsunfähigkeit schon in der Pauschalgruppe I ein Wert von 43,25 Wochenstunden anzusetzen (8,65 Stunden x 5), dh. es wären 4,25 Überstunden anzunehmen. Ein Urlaubsmonat oder ein Monat der Arbeitsunfähigkeit würde im Durchschnitt zu einem Anfall von 18,40 Überstunden führen. Der Schwellenwert von 15 Überstunden wäre damit überschritten. Eine bloß fiktive Arbeitsleistung könnte daher zur Anwendbarkeit des KraftfahrerTV Bund führen. Die von Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund aufgestellte Voraussetzung wäre praktisch entwertet.

bb) Tage des Arbeitsausfalls wegen Feiertag, Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit sind entgegen der Annahme des LAG auch nicht mit dem anteiligen Wert der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, dh. mit 7,8 Stunden, anzusetzen. Die dafür erforderliche tarifliche Regelung fehlt.

(1) Weder § 6 noch § 7 TVöD-AT sehen eine solche fiktive Berechnung vor. Demgegenüber waren nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BAT bei der Überstundenberechnung für jeden im Berechnungszeitraum liegenden Urlaubstag, Krankheitstag sowie für jeden sonstigen Tag einschließlich eines Wochenfeiertags, an dem der Angestellte von der Arbeit freigestellt war, die Stunden mitzuzählen, die der Angestellte ohne diese Ausfallgründe innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich geleistet hätte. Im Hinblick auf die Abweichung von der Vorgängerregelung in § 17 Abs. 3 BAT ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des TVöD bewusst davon abgesehen haben, bei der Regelung der Überstunden Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung einzubeziehen (BAG 14.5.2013 – 1 AZR 178/12 – Rn. 15 [ZTR 2013, 486]; vgl. auch LAG Nürnberg 19.12.2018 – 2 Sa 341/18 – zu B III 2 der Gründe [ZTR 2019, 279]; Burger in HK-TVöD/TV-L 4. Aufl. § 7 Rn. 99). Hierin liegt der Unterschied zu anderen Konstellationen, in denen tarifliche Regelungen dem Entgeltausfallprinzip folgen und es deshalb der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung gleichsteht, wenn Beschäftigte unter Fortzahlung der Bezüge von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt sind (zur Zulage für ständige Wechselschichtarbeit nach § 8 Abs. 5 TVöD-AT vgl. BAG 24.3.2010 – 10 AZR 58/09 – Rn. 29, BAGE 134, 34 [ZTR 2010, 405]).

(2) Dieses Tarifverständnis verletzt höherrangiges Recht nicht.

(a) Das gesetzlich geregelte Lohn- bzw. Entgeltausfallprinzip, zB bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nach § 12 iVm. § 3 Abs. 1, §§ 4 ff. EFZG, kommt weiterhin uneingeschränkt zum Tragen. Gilt der KraftfahrerTV Bund, wird die Berechnung lediglich vereinfacht, anderenfalls gelten die allgemeinen Regelungen der §§ 21, 22 TVöD-AT. Gleiches gilt für andere Konstellationen, in denen das Entgeltausfallprinzip, ggf. in modifizierter Form, maßgeblich ist.

(b) Die unterbleibende fiktive Berücksichtigung von Arbeitszeit für Urlaubstage setzt auch keinen unzulässigen Anreiz, auf den unionsrechtlich und gesetzlich gewährleisteten Mindesturlaub zu verzichten (vgl. hierzu BAG 17.6.2020 – 10 AZR 210/19 (A) – Rn. 45 ff.; 13.6.2019 – 6 AZR 576/17 – Rn. 27 [ZTR 2019, 605]). Dies folgt schon aus dem Umstand, dass die Eröffnung des Geltungsbereichs des KraftfahrerTV Bund mit der Folge des Bezugs eines Pauschalentgelts für den Beschäftigten im Einzelfall auch nachteilig sein kann und dies erst nach Ablauf des fraglichen Kalenderhalbjahres beurteilt werden kann. Ob die Inanspruchnahme von Urlaub zu Nachteilen beim Urlaubsentgelt oder beim gewöhnlichen Entgelt, das dem Kraftfahrer in einem dem Urlaub vor- oder nachgelagerten Zeitraum zu zahlen ist, führt, lässt sich daher nicht prognostizieren.

d) Vermindert sich allerdings die regelmäßige Arbeitszeit in einer Kalenderwoche nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, kann das zu einem im Rahmen von § 1 KraftfahrerTV Bund relevanten Überstundenanfall führen und den Geltungsbereich des Tarifvertrages eröffnen.

aa) Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT vermindert sich die regelmäßige Arbeitszeit für jeden gesetzlichen Feiertag sowie für den 24. Dezember und 31. Dezember, sofern sie auf einen Werktag fallen, um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden. Die Protokollerklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT stellt klar, dass die Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nur die Beschäftigten betrifft, die wegen des Dienstplans am Feiertag frei haben und deshalb ohne diese Regelung nacharbeiten müssten. Dies entspricht dem Zweck des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT. Danach soll jeder, der an einem Wochenfeiertag nicht zu arbeiten braucht, für weniger Arbeit die gleiche Vergütung erhalten (BAG 24.10.2013 – 6 AZR 286/12 – Rn. 47 [ZTR 2014, 215]). Ohne diese Regelung müssten Beschäftigte, die feiertagsunabhängig allein wegen der Dienstplangestaltung an einem Wochenfeiertag frei haben, ihre regelmäßige Arbeitszeit an einem anderen Tag erbringen. Diese Arbeitnehmer sollen durch § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ersatzweise in den Genuss einer dem Feiertag gleichwertigen bezahlten Freizeit kommen, also den Beschäftigten, die infolge des Feiertags frei haben und Entgeltfortzahlung erhalten, gleichgestellt werden (BAG 8.12.2010  – 5 AZR 667/09 - Rn. 14, BAGE 136, 290 [ZTR 2011, 292]).

bb) Eine Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT kann dazu führen, dass Überstunden in einem zeitlichen Rahmen entstehen, der ohne die Verminderung noch von der regelmäßigen Arbeitszeit umfasst wäre. Überstunden können nach den Vorgaben des TVöD-AT bei den Beschäftigten des Bundes erst dann entstehen, wenn die geleisteten Arbeitsstunden über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD-AT für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen. Reduziert sich die regelmäßige Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, bewirkt dies die Absenkung der Stundenzahl, ab deren Erreichen Überstunden geleistet werden. Da die regelmäßige Arbeitszeit um die „dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden“ vermindert wird, muss individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betreffende Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Feiertagsarbeit herangezogen worden wäre (BAG 27.3.2014 – 6 AZR 621/12 – Rn. 21 ff. [ZTR 2014, 409]). Dies gilt auch bei teilweiser Freistellung am Feiertag (BAG 24.9.2015  – 6 AZR 510/14 – Rn. 23, BAGE 152, 378 [ZTR 2016, 20]; vgl. auch BAG 20.9.2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 30, BAGE 160, 192 [ZTR 2018, 75]).

cc) Da der KraftfahrerTV Bund keine eigenständige Definition von Überstunden enthält und in § 1 Nr. 2 für die Eröffnung seines Geltungsbereichs auf das nicht nur gelegentliche Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 TVöD-AT verweist, gelten die Vorgaben des TVöD zu Überstunden ohne Einschränkungen. Hiervon umfasst ist auch ein durch die Sollstundenreduzierung nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT bedingter Überstundenanfall. Entgegen der Auffassung des Kl. lässt sich § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT über seinen Anwendungsbereich hinaus aber kein allgemeiner Rechtsgedanke dergestalt entnehmen, dass die Reduzierung der Arbeitszeit „erst recht“ erfolgen müsse, wenn Beschäftigte infolge des Feiertags keine Arbeitspflicht gehabt haben, denn schließlich sollten alle Arbeitnehmer in der fraglichen Woche weniger arbeiten müssen. Diese Ansicht verkennt, dass der feiertagsbedingte Arbeitsausfall von § 2 Abs. 1 EFZG erfasst wird und § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT diese Regelung zur Vermeidung einer Vor- oder Nacharbeit nur ergänzt (BAG 24.9.2015 – 6 AZR 510/14 – aaO Rn. 16 f.). Für den angenommenen „Erstrecht-Schluss“ fehlt es daher an einer Grundlage.

e) Die für den Kl. ausschließlich geltende Sonderregelung des § 8 KraftfahrerTV Bund weicht von diesen Grundsätzen nicht ab.

aa) Diese Regelung erfasst nach § 8 Abs. 1 KraftfahrerTV Bund Kraftfahrer, welche bereits am 30.9.2005 „vorhanden“ waren, deren Arbeitsverhältnisse zum Bund über den 30.9.2005 hinaus fortbestehen und die am 1.10.2005 unter den Geltungsbereich des TVöD fielen. Ausweislich der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 bis 4 KraftfahrerTV Bund sind vorhandene Kraftfahrer bzw. Kraftfahrerinnen im Sinne dieser Vorschrift alle über den 30.9.2005 hinaus beim Bund beschäftigten Fahrer bzw. Fahrerinnen, unabhängig davon, ob sie in den Geltungsbereich des Tarifvertrages für die Kraftfahrer des Bundes vom 5.4.1965 oder des Tarifvertrages für die Kraftfahrer des Bundes im Geltungsbereich des MTArb-O vom 8.5.1991 gefallen sind. Der KraftfahrerTV Bund hat diese Tarifverträge ersetzt.

bb) Für diesen Personenkreis lässt es § 8 Abs. 2 Satz 1 KraftfahrerTV Bund für die Eröffnung des Geltungsbereichs im Sinne des § 1 KraftfahrerTV Bund ausreichen, dass im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in mehr als sechs Wochen Überstunden geleistet worden sind. Die Tarifvertragsparteien gingen offensichtlich davon aus, dass diese Regelung bei pauschalierter Betrachtung für die betroffenen Angehörigen des Fahrpersonals im Sinne eines niedrigeren Schwellenwertes günstiger ist. Entgegen der Auffassung des LAG handelt es sich dabei aber um eine abschließende Spezialregelung zu § 1 KraftfahrerTV Bund, welche die in Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund gegebene Definition der „nicht nur“ gelegentlichen Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit verdrängt.

(1) Dies folgt aus dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 Satz 1 KraftfahrerTV Bund, welcher die Formulierung „nicht nur“ unter Bezug auf § 1 KraftfahrerTV Bund („im Sinne des § 1“) übernimmt. Für den betroffenen Personenkreis wird damit die Schwelle zur Eröffnung des Geltungsbereichs durch eine eigenständige Regelung nach Vorstellung der Tarifvertragsparteien herabgesetzt. Für diese Beschäftigten reicht schon eine Überstundenleistung in mehr als sechs Wochen des vorangegangenen Kalenderhalbjahres. Es handelt sich um eine „andere Stundengrenze“ (so Conze/Karb/Wölk/Reidel 7. Aufl. KraftfahrerTV Bund Rn. 1969), nicht aber um eine, die alternativ heranzuziehen ist, wenn die Voraussetzungen der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund nicht erfüllt sind.

(2) Dies entspricht auch dem Zweck des § 8 Abs. 2 Satz 1 KraftfahrerTV Bund, welcher für die Bestandsbeschäftigten die in den Vorgängertarifverträgen für die Eröffnung des Geltungsbereichs maßgebende Regelung beibehalten hat. Für die von den Vorgängerregelungen erfassten Beschäftigten gelten die abgelösten Vorgaben im Sinne eines Bestandsschutzes fort. Darüber hinaus stellt die Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 bis 4 KraftfahrerTV Bund klar, dass sogar von den Vorgängertarifverträgen nicht erfasste, aber bereits im Fahrdienst Beschäftigte von dem abgesenkten Schwellenwert profitieren sollen. Dies gilt auch für das Verbleiben im Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund (BAG 24.6.2010 – 6 AZR 18/09 – Rn. 16 [ZTR 2010, 530]). Selbst wenn Bestandsbeschäftigte nach dem 30.9.2005 aus dem Geltungsbereich vorübergehend herausgefallen sein sollten, gilt der niedrigere Schwellenwert weiter (Breier/Dassau/ Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Teil C 2.1 § 8 KraftfahrerTV Bund Stand Februar 2018 Rn. 3).

(3) All dies verdeutlicht, dass die Tarifvertragsparteien mit § 8 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund für alle am 30.9.2005 „vorhandenen“ Kraftfahrer ein eigenständiges Regelungssystem schaffen wollten, welches in Verbindung mit § 1 Ziff. 2 KraftfahrerTV Bund die Eröffnung des Geltungsbereichs abschließend regeln soll. Auf die in Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund vorgesehene Grenze von 15 Überstunden in einem Kalendermonat kann bei diesem Personenkreis daher nicht abgestellt werden.

cc) Im Übrigen verbleibt es aber bei den Vorgaben des § 1 KraftfahrerTV Bund. Folglich sind auch bei Geltung des § 8 Abs. 2 Satz 1 KraftfahrerTV Bund bei der Ermittlung der erforderlichen Überstundenleistung grundsätzlich keine fiktiven Stunden für Urlaubs-, Krankheits- und Feiertage einzustellen. Maßgeblich sind wiederum nur die tatsächlich geleisteten Stunden. Anderenfalls wäre die Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 2 KraftfahrerTV Bund, welche sich auf Zeiten der Arbeitsunfähigkeit von mindestens drei Monaten bezieht, ohne Anwendungsbereich. Erst ab einer solchen Ausfallzeit sollen fiktive Überstunden berücksichtigt werden.

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen war der Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund entgegen der Auffassung des LAG für den Kl. im ersten Halbjahr 2019 nicht eröffnet.

a) Der Kl. ist seit dem 1.4.1987 bei der Bekl. beschäftigt und war unstreitig schon am 30.9.2005 als Kraftfahrer eingesetzt. Er unterfällt daher § 8 KraftfahrerTV Bund. Soweit das LAG bei der Prüfung des Geltungsbereichs auch auf den Schwellenwert nach Satz 1 der Protokollerklärung zu § 1 KraftfahrerTV Bund (15 Überstunden in einem Kalendermonat des vorangegangenen Kalenderhalbjahres) abgestellt hat, ist dies wegen Eingreifens der Spezialregelung des § 8 Abs. 2 KraftfahrerTV Bund unzutreffend.

b) Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 1 Ziff. 2 KraftfahrerTV Bund ist der Geltungsbereich des KraftfahrerTV Bund bezogen auf das erste Kalenderhalbjahr 2019 mangels Leistung von Überstunden in mehr als sechs Wochen des vorangegangenen zweiten Kalenderhalbjahres 2018 nicht eröffnet. Zwischen den Parteien steht zwar außer Streit, dass der Kl. in sechs Wochen des zweiten Kalenderhalbjahres 2018 Überstunden geleistet hat (Kalenderwochen 27, 28, 31, 33, 35 und 39). Da in mehr als sechs Wochen Überstunden geleistet werden müssen, bedarf es aber der Erfüllung der Voraussetzung noch in einer siebten Woche. Dies ist hier nicht der Fall.

aa) Das LAG hat angenommen, der Kl. habe außerdem in den Kalenderwochen 34, 40 und 48 Überstunden geleistet. Dies setzt auch nach dem klägerischen Vortrag voraus, dass Tage des Erholungsurlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit ebenso wie Feiertage mit einer fiktiven Arbeitsleistung von mindestens 7,8 Stunden zu berücksichtigen wären. Aus den genannten Gründen sehen die Tarifregelungen dies nicht vor.

bb) Die Entscheidung des LAG stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

(1) Dem klägerischen Vortrag ist nicht zu entnehmen, dass die Voraussetzungen für eine Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT erfüllt waren und sich daraus eine Überstundenleistung ergab. Soweit der Kl. in der Revisionserwiderung erstmals mit Blick auf § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT auf die 40. Kalenderwoche mit dem Wochenfeiertag am 3. Oktober 2018 Bezug genommen hat, hat er eingeräumt, dass dieser Tag „infolge des Wochenfeiertags“ arbeitsfrei gewesen sei bzw. „planmäßig bzw. betriebsüblich“ keine Arbeitsstunden angesetzt gewesen seien. Die Bekl. hat dementsprechend in ihrer Erwiderung bestätigt, der Tag sei wegen des Feiertags arbeitsfrei gewesen. Damit sind die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT bezogen auf diesen Feiertag unstreitig nicht erfüllt. Hinsichtlich der anderen Wochenfeiertage in Niedersachsen im zweiten Kalenderhalbjahr 2018 sowie des 24. und 31.12.2018 hat sich der Kl. nicht auf § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT berufen.

(2) Soweit der Kl. annimmt, es reiche aus, wenn er in den Wochen, in denen er nicht durchgehend Urlaub gehabt habe oder arbeitsunfähig gewesen sei, an den verbleibenden Tagen „Überstunden geleistet habe“, ist sein Vortrag bereits unschlüssig. Er hat zum einen nicht behauptet, die Bekl. habe ihn angewiesen, in den verbleibenden Arbeitstagen der von ihm angeführten Wochen über seine dienstplanmäßig festgesetzte Arbeitszeit hinaus zu arbeiten, diese Arbeit sei jedenfalls geduldet oder zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (vgl. BAG 14.5.2013 – 1 AZR 178/12 – Rn. 9 [ZTR 2014, 486]). Zum anderen hat er nichts dazu vorgetragen, ob diese „Überstunden“ in der Folgewoche nicht ausgeglichen worden sind.

(3) Eine mindestens dreimonatige Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 2 KraftfahrerTV Bund hat der Kl. nicht behauptet.