Teil B TVöD – Erläuterungen B 1 TVöD-AT Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Abschnitt I (§§ 1–5) § 4 Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung Erläuterungen 2 Abgrenzung von Versetzung, Abordnung, Zuweisung und Personalgestellung im Überblick 2.4 Auswirkungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG)

2.4.2Arbeitnehmerüberlassungwirtschaftliche TätigkeitWirtschaftliche Tätigkeit

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Weder das AÜG selbst noch die Richtlinie 2008/104/EG enthalten eine Definition des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“. Regelmäßig wird unter einer wirtschaftlichen Tätigkeit eine Tätigkeit verstanden, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (st. Rechtspr., vgl. nur z. B. EuGH vom 10.1.2006 – Rs. C-222/04 – juris). Dies wird bei der Zurverfügungstellung von Personal regelmäßig angenommen. Hieraus wird der Schluss gezogen, dass im Anwendungsbereich der EU-Leiharbeitsrichtlinie (und damit auch für das AÜG) der Begriff der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG weit auszulegen ist. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht, so wie beim Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“, wird nicht mehr abgestellt werden können. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass künftig grundsätzlich jegliche Arbeitnehmerüberlassung, auch soweit die tatsächlichen Personalkosten des Arbeitnehmers nicht oder nicht in voller Höhe vom Entleiher erstattet bzw. getragen werden, erlaubnispflichtig ist, soweit nicht einer der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG eingreift (vgl. hierzu insbesondere den durch das AÜG-Änderungsgesetz vom 21.2.2017 neu eingefügten § 1 Abs. 3 Nr. 2b und 2c AÜG, die Erl. 2.4.4 sowie Nr. 1.1.3 der Geschäftsanweisung zum AÜG der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG).

19.1

Selbst die Arbeitnehmerüberlassung durch gemeinnützige Organisationen fällt unter die Erlaubnispflichtigkeit (vgl. insoweit auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zu einer Stellungnahme des Bundesrats in BT-Drs. 17/4804, S. 14). Auch eine Arbeitnehmerüberlassung durch eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts, z. B. im Rahmen einer Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD, fällt angesichts des dargestellten Hintergrunds damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich des AÜG und ist daher erlaubnispflichtig, wenn diese im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfolgt. Es wäre zwar sachgerecht, eine Erlaubnispflicht bei einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer beim Entleiher hoheitliche Tätigkeiten wahrnimmt. Da eine Abgrenzung, was hoheitliche Tätigkeit ist und was nicht, nicht ohne Weiteres schematisch durchführbar ist, wird in der Praxis voraussichtlich immer erst eine Anfrage bei der Agentur für Arbeit Klarheit schaffen können. Dass hierdurch eine erhebliche verwaltungs- und kostenträchtige Förmelei hervorgerufen wird, hat der Gesetzgeber offensichtlich in Kauf genommen (vgl. kritisch hierzu Brand, ZTR 2013, 59). Es ist aber davon auszugehen, dass eine Erlaubnis nach dem AÜG hinsichtlich einer Arbeitnehmerüberlassung bei den öffentlichen Verwaltungen und Betrieben regelmäßig erteilt werden wird.

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Eine Erlaubnispflichtigkeit wird richtigerweise auch zu verneinen sein, wenn die Arbeitnehmerüberlassung spezialgesetzlich geregelt ist, wie z. B. die gesetzliche Zuweisung von Beschäftigten nach § 44g Abs. 1 SGB II in die gemeinsamen Einrichtungen, wobei es sich hierbei auch um hoheitliche Tätigkeiten handelt. Die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge durch einen Leiharbeitnehmer – gleich ob bei einem in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft oder privatrechtlich organisierten Arbeitgeber – wird regelmäßig nicht der hoheitlichen, sondern dem Merkmal der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ zuzurechnen sein.

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Die gesetzliche Regelung bedeutet, dass personelle Maßnahmen wie Personalgestellungen, Versetzungen oder Abordnungen, für die die Tarifvertragsparteien gerade eine größere Flexibilität ermöglichen wollten, sich wegen des Erfordernisses der Erlaubnispflichtigkeit nach dem AÜG faktisch wieder bürokratischer und unflexibler vollziehen werden. Als Zwischenfazit lässt sich somit festhalten, dass die tarifvertraglichen Regelungen in § 4 TVöD die Voraussetzungen eines Arbeitseinsatzes bei Dritten betreffen und diese Maßnahmen nach dem AÜG erlaubnispflichtig sind, wenn sie in den Geltungsbereich des Gesetzes fallen, es sich also um wirtschaftliche Tätigkeit i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG handelt und keine Ausnahme von der Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 3 AÜG vorliegt.

21.1

Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassungen i. S. des AÜG und anderen drittbezogenen Einsätzen ist nicht immer einfach. So können drittbezogene Personaleinsätze z. B. im Rahmen von Werkverträgen (§§ 631 ff. BGB), Dienstverträgen (§§ 611 ff. BGB), Dienstverschaffungs- oder auch Geschäftsbesorgungsverträgen (§ 675 BGB) erfolgen. Wegen der Vielfalt der denkbaren Vertragsgestaltungen ist eine wertende Gesamtbetrachtung mit der Gewichtung jeweiliger Abgrenzungsgesichtspunkte vorzunehmen (vgl. Nr. 1.1.6 der von der Bundesagentur für Arbeit herausgegebenen Geschäftsanweisung zum AÜG).

21.2

So hat die Bundesagentur für Arbeit in der von ihr herausgegebenen Geschäftsanweisung zum AÜG z. B. folgende prägende Elemente eines Werkvertrags zusammengestellt:

  • Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses,

  • unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller,

  • Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist,

  • Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung durch den Werkunternehmer,

  • erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung.

21.3

Bei Dienstverträgen schuldet der dienstleistende Unternehmer nicht einen bestimmten Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit. Die dienstleistende Tätigkeit entweder in Person oder durch einen Erfüllungsgehilfen erfolgt dabei nach eigenem Plan und unter eigener Verantwortung (vgl. BSG vom 24.5.1972 – 3 RK 73/68 – AP Nr. 9 zu § 611 BGB Abhängigkeit; zu den gesetzgeberischen Konkretisierungen im AÜG vgl. im Weiteren Sprenger ZTR 2016, 557, 558 und Litschen/Yacoubi NZA 2017, 484 ff.). Die oben genannten Gesichtspunkte bezüglich der Abgrenzung von Werkverträgen zu Arbeitnehmerüberlassungsverträgen können entsprechend auch für die Abgrenzung von Dienstverträgen zu Arbeitnehmerüberlassungsverträgen herangezogen werden.

21.4

In Abgrenzung zum Werkvertrag ist der Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art gerichtet, die eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat (z. B. Rechtsanwaltsbeauftragung zur Vertretung vor Gericht; zu den Differenzierungskriterien vgl. auch Wank in ErfK ArbR, Rn. 14 ff. zu § 1 AÜG, Schaub AR-Handbuch, § 120 Rn. 5, sowie BGH vom 16.7.2002 – X ZR 27/01 – NJW 2002, 3323 – und vom 25.6.2002 – X ZR 83/00 – NZA 2002, 1086).