Teil B TVöD – Erläuterungen B 1 TVöD-AT Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Abschnitt I (§§ 1–5) § 4 Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung Erläuterungen

9PersonalgestellungPersonalgestellungTVöD-ATPersonalgestellung

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Die Personalgestellung ist mit der Regelung in § 4 Abs. 3 TVöD erstmals tarifvertraglich im Bereich des öffentlichen Dienstes angesprochen und stellt ein Instrument der Flexibilisierung des Beschäftigungsverhältnisses dar (siehe Preis/Greiner, ZTR 2006, 290). Die Personalgestellung ist in der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD definiert als die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten – unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.

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Voraussetzung der Personalgestellung ist gem. § 4 Abs. 3 TVöD die Verlagerung von Aufgaben des Beschäftigten zu einem Dritten. Außerdem muss der Arbeitgeber bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis verlangen, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf Dauer bei dem Dritten erbracht wird. Worauf die Aufgabenverlagerung beruht (z. B. durch Garantierechtsnachfolge, durch Betriebsübergang nach § 613a BGB oder kraft Hohheitsakts), ist unerheblich (zu den zu beachtenden Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 28.4.2011 – BGBl. I S. 642 – vgl. Erl. 2.4).

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Eine Aufgabenverlagerung liegt vor, wenn bestimmte Aufgaben nicht mehr oder nicht mehr alleine von der Dienststelle bzw. dem öffentlichen Unternehmen, sondern von einem Dritten erbracht werden sollen. Dies setzt eine Organisationsentscheidung des Arbeitgebers voraus. Als übertragene Aufgaben kommen alle mit dem Verwaltungs- oder Unternehmensauftrag zusammenhängenden Pflichten, Obliegenheiten und Funktionen in Betracht, die diesem Auftrag unmittelbar oder mittelbar dienen. Die Aufgaben müssen aber mit der Leistungserbringung des betroffenen Beschäftigten zusammenhängen.

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Beispiel

Die bisher im Eigenbetrieb durchgeführte Reparatur und Instandsetzung des Fuhrparks des Arbeitgebers wird privatisiert und auf einen Dritten übertragen. Die bisher in der Werkstatt des Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer können insoweit dem Dritten nach § 15 Abs. 3 TVöD zur Arbeitsleistung überwiesen werden, nicht jedoch z. B. die in der Verwaltung des Arbeitgebers tätigen Mitarbeiter.

87.1

Auch eine räumliche Verlagerung der Aufgaben kann nach der Rechtsprechung von § 4 Abs. 3 TVöD erfasst sein, wenn sie mit der Aufgabenverlagerung auf einen Dritten einhergeht (LAG Rheinland-Pfalz vom 6.2.2019 – 7 Sa 515/17 – ZTR 2019, 275; zuvor schon Preis/Greiner, ZTR 2006, 290, 291).

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Dass ein Personaleinsatz auf Dauer bei einem Dritten angelegt ist, schließt nicht aus, dass der Beschäftigte später zum Ausgangsarbeitgeber zurückkehrt. Beurteilungszeitpunkt ist die Absicht des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung.

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Da § 4 Abs. 3 TVöD ausdrücklich regelt, dass der Arbeitgeber ein Ableisten der geschuldeten Arbeitsleistung bei einem Dritten verlangen kann, erweitert die Tarifregelung das Direktionsrecht des Arbeitgebers i. S. des § 106 GewO. Eine Zustimmung des Arbeitnehmers ist nicht nötig. Hierin liegt eine Erweiterung zu der bisherigen Rechtslage in der Praxis, da sich bisher die Personalgestellung nur einzelvertraglich, d. h. mit Einvernehmen des Arbeitnehmers, vollzog. Der Arbeitnehmer kann bei der Personalgestellung allerdings nur zu der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung herangezogen werden. Soll der Arbeitnehmer auch zu einer anderen als der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit herangezogen werden, so bedarf es dessen Zustimmung.

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Als Rechtsfolge der Personalgestellung ergibt sich die Verpflichtung des Beschäftigten zur dauerhaften Erbringung der Arbeitsleistung bei einem Dritten; das bisherige Arbeitsverhältnis bleibt dabei mit allen Rechten und Pflichten bestehen, bildet aber nur noch eine Hülle für die bei dem Dritten zu erbringende Arbeitsleistung. Die einzelnen sich aus der Personalgestellung ergebenden Modalitäten (z. B. Ausübung des Direktionsrechts, Verfahren bei Arbeitspflichtverletzungen, Haftung, Entgeltregelung, Rückkehroptionen) müssen zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten in einer Vereinbarung präzise festgehalten werden. Vereinbarungen zu personalvertretungs- und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen haben jedoch i. d. R. keine kollektivrechtliche Wirkung.

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Durch die Regelung der Personalgestellung in § 4 Abs. 3 TVöD werden die gesetzlichen Regelungen zum Betriebsübergang und zu den gesetzlichen Kündigungsrechten nicht berührt (§ 4 Abs. 3 Satz 2 TVöD).

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Eine Personalgestellung kann im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang stehen, der Betriebsübergang ist aber nicht Voraussetzung für eine Personalgestellung (siehe auch Sprenger ZTR 2016, 558, 559).

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Anders als bei der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD, wo das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber bestehen bleibt, tritt bei einem Betriebsübergang der neue Inhaber des durch Rechtsgeschäft übertragenen Betriebs oder Betriebsteils automatisch in die Arbeitsverhältnisse ein. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Beschäftigter dem Übergang des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich widerspricht. Dieser Widerspruch muss innerhalb eines Monats nach Benachrichtigung durch den Arbeitgeber schriftlich erfolgen (§ 613a Abs. 1, 5, 6 BGB). Wenn ein Widerspruch erfolgt, wäre aber die Möglichkeit der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD weiter gegeben.

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Durch die Regelung der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 3 Satz 2 TVöD, wonach die Kündigungsrechte unberührt bleiben, wird sichergestellt, dass kein Vorrang eines Rechts auf Personalgestellung vor Ausspruch einer Kündigung besteht. Widerspricht der Arbeitnehmer im Fall eines Betriebsübergangs dem Übergang des Arbeitsverhältnisses, kann das Arbeitsverhältnis bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen gekündigt werden. Den Arbeitgeber trifft also keine Prüfpflicht, ob die Kündigung ggf. über eine Personalgestellung vermieden werden könnte (anders für den Ausnahmefall, dass für den Arbeitgeber aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung ein entsprechendes Versetzungsrecht in ein anderes Konzernunternehmen geregelt war, BAG vom 21.1.1999 – 2 AZR 648/97 – NZA 1999, 539).

94.1

Einen besonderen Regelungssachverhalt der Aufgabenübertragung enthält § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II für den Fall, dass Beschäftigte der Bundesagentur für Arbeit auf einen kommunalen Träger (kommunales Jobcenter) übergehen. Bei diesem Aufgabenübergang erfolgt der Übertritt in das Beschäftigungsverhältnis des kommunalen Trägers kraft Gesetzes. Auf das übergewechselte Personal findet nur noch der TVöD-V Anwendung. Dass die Regelung des § 6c Abs. 1 SGB II verfassungsgemäß ist und auch mit dem EU-Recht in Einklang steht, hat das BAG mit Urteil vom 31.1.2019 – 8 AZR 410/13 – ZTR 2019, 455 – entschieden.