Teil B TVöD – Erläuterungen B 1 TVöD-AT Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Abschnitt II (§§ 6–11) § 7 Sonderformen der Arbeit Erläuterungen 9 Überstunden – § 7 Abs. 7 und 8 TVöD 9.2 Regelfall der Überstunde – § 7 Abs. 7 TVöD

9.2.1Anordnung durch den Arbeitgeber

73

Überstunden sind nur die auf Anordnung geleisteten Arbeitsstunden. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung (regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit) verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung fest, betrifft die Entgeltpflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren zusätzlicher Bezahlung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB beruht. Deshalb legt § 7 Abs. 7 TVöD ausdrücklich fest, dass Überstunden im Tarifsinn nur die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Stunden sein können.

73.1

Eine ÜberstundenAnordnungÜberstundenanordnung setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die Zahl und die Lage der Überstunden im Voraus festgelegt werden. Es genügt, dass ein Arbeitsauftrag mit der Weisung verbunden wird, ihn innerhalb einer bestimmten Zeit ohne Rücksicht auf die regelmäßige Arbeitszeit auszuführen. Eine solche Weisung kann sich auch aus den Umständen ergeben, also konkludent erfolgen. Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung („Anordnung“) als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das BAG in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (BAG vom 15.6.1961 – 2 AZR 436/60 –; vom 17.4.2002 – 5 AZR 644/00 – NZA 2002, 1340; vom 29.5.2002 – 5 AZR 370/01 – ZTR 2002, 544; vom 28.1.2004 – 5 AZR 530/02 – ZTR 2004, 416 = NZA 2004, 656; vom 25.5.2005 – 5 AZR 319/04 – AP Nr 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung; vom 16.5.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 = DB 2012, 1752; vom 10.4.2013 – 5 AZR 122/12 – NZA 2013, 1100; vgl. hierzu Faber, ZTR 2013, 607).

73.2

Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten war.

73.3

Beispiel

Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden – unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung – jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten geltenden Sozialvorschriften und des Straßenverkehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es wiederum dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Überschreitung der Normalarbeitszeit geführt haben. (vgl. vom BAG 16.5.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939)

73.4

Oder der Arbeitnehmer muss darlegen, dass ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (BAG vom 10.4.2013 – 5 AZR 122/12 – NZA 2013, 1100; a. A. LAG Berlin-Brandenburg vom 23.12.2011 – 6 Sa 1941/11 – juris; vom 10.9.2012 – 15 Ta 1766/12 – BB 2012, 2880). Dies muss der Arbeitnehmer vielmehr zusätzlich zur Tatsache der Anwesenheit darlegen und ggf. beweisen.

73.5

Ist eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnten (BAG vom 10.4.2013 – 5 AZR 122/12 – juris).

73.6

Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des BAG durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus (BAG vom 3.11.2004 – 5 AZR 648/03 – ZTR 2005, 218 = NZA 2005, 895 –; vom 25.5.2005 – 5 AZR 319/04 – ZTR 2006, 138 = NZA 2005, 1432 –). Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein (BAG vom 10.4.2013 – 5 AZR 122/12 – NZA 2013, 1100).

73.7

Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden für die Zukunft zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG vom 6.5.1981 – 5 AZR 73/79 – juris; vom 24.4.2007 – 1 ABR 47/06 – ZTR 2007, 636 = NZA 2007, 818). Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat. Allein die Entgegennahme von Aufschrieben der Anwesenheitszeiten seiner Beschäftigten vermag eine Kenntnis des Arbeitgebers von einer bestimmten Überstundenleistung nicht zu begründen. Erst wenn der Arbeitnehmer seine Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitsleistung konkretisiert und mit einem Hinweis auf eine Überstundenleistung verbindet, ist der Arbeitgeber gehalten, dem nachzugehen und gegebenenfalls gegen nicht gewollte Überstunden einzuschreiten (BAG vom 10.4.2013 – 5 AZR 122/12 – a.a.O.; vgl. hierzu Faber, ZTR 2013, 607).

74

Überstunden, die der Arbeitgeber nicht angeordnet hat, also auch nicht kennt oder duldet, sondern die der Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb leistet, sind keine Überstunden i. S. des TVöD und ziehen keine Vergütungsansprüche nach sich.

74.1

Beispiele

1

In einer Verwaltungsabteilung eines Krankenhauses wird betriebsüblich montags bis donnerstags von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr mit ½ Stunde Mittagspause und am Freitag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr gearbeitet (durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 38,5 Stunden). Die Personalsachbearbeiterin hat gerade Ärger mit ihrem Lebensgefährten und hält sich daher lieber im Büro auf; sie liest nach 17.00 Uhr jeweils eine Stunde freiwillig Fachliteratur. Am Ende des Monats verlangt sie die Bezahlung dieser Stunden als Überstunden, da das Literaturstudium nützlich für ihre Arbeit gewesen sei.

Sie hat jedoch keinen Anspruch auf Bezahlung, da die Stunden freiwillig geleistet wurden, ohne Anordnung des Arbeitgebers.

2

Im Krankenhaus Z wird die Gehaltsbuchhaltung auf ein neues Programm umgestellt. Personalsachbearbeiterin M. hat ihre Vorgesetzte K. davon informiert, dass die hierfür zusätzlich notwendige Arbeitszeit nicht innerhalb der betriebsüblichen Zeit erledigt werden kann. K. erwidert, sie solle sich anstrengen, man werde ja sehen, ob es zu schaffen sei. M. muss an vier Tagen jeweils zwei Stunden länger bleiben und informiert K. hiervon, die dies wortlos zur Kenntnis nimmt. Am Ende des Monats macht M. die Bezahlung der acht zusätzlichen Stunden als Überstunden geltend.

Der Anspruch ist berechtigt, da die Vorgesetzte von den Überstunden wusste und sie geduldet hat. Dies ist nach der Rechtsprechung als stillschweigende Anordnung ausreichend.

75

Eine Anordnung kann jedoch nicht einfach damit begründet werden, der Arbeitgeber habe durch das zugeteilte Arbeitspensum Überstunden erzwungen, da die zugeteilte Arbeit in der regelmäßigen Arbeitszeit nicht erledigt werden konnte (BAG vom 15. 6. 1961 – 2 AZR 436/60 – AP Nr. 7 zu § 253 ZPO).

75.1

Hinweis für die Praxis

Will der Arbeitgeber sicherstellen, dass Überstunden nicht durch stillschweigendes Dulden von Mehrarbeit entstehen, sollte ausdrücklich gegenüber den Beschäftigten und deren Vorgesetzten schriftlich klargestellt werden, dass Überstunden nur nach vorheriger schriftlicher Anordnung anerkannt werden.

76

Die Anordnung von Überstunden hat nach billigem Ermessen i. S. des § 315 BGB zu erfolgen (BAG vom 22.4.2009 – 5 AZR 133/08 – ZTR 2009, 506; vom 20.1.2010 – 5 AZR 986/08 – ZTR 2010, 273). Die im früheren Tarifrecht enthaltene Einschränkung, Überstunden dürften nur in dringenden Fällen angeordnet werden und seien möglichst gleichmäßig auf die Arbeitnehmer zu verteilen, findet sich im TVöD nicht mehr. Der Grundsatz des billigen Ermessens gibt also den Rahmen für die Zulässigkeit einer Anordnung von Überstunden ab. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber Überstunden nicht willkürlich und ohne sachliche Rechtfertigung anordnen darf und bei der Anordnung – soweit möglich – auch besondere persönliche Umstände des Arbeitnehmers im Rahmen des betrieblich Möglichen zu beachten hat. Im Übrigen muss bei der Ausübung des Direktionsrechts die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleistet werden, d. h. insbesondere die täglich höchstzulässige Anzahl von 10 Arbeitsstunden (§ 3 ArbZG). Jugendliche dürfen gem. § 8 JArbSchG nicht mehr als acht Stunden täglich und nicht mehr als 40 Stunden wöchentlich beschäftigt werden. Bei der Beschäftigung von Jugendlichen ist die Anordnung von Überstunden daher in aller Regel nicht zulässig.