Teil B TVöD – Erläuterungen B 1 TVöD-AT Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Abschnitt II (§§ 6–11) § 7 Sonderformen der Arbeit Erläuterungen 9 Überstunden – § 7 Abs. 7 und 8 TVöD 9.2 Regelfall der Überstunde – § 7 Abs. 7 TVöD

9.2.2Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten

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Weitere Voraussetzung für den Begriff der Überstunde ist, dass die Arbeitsleistung über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgeht. Zur Frage von Überzuschlägen für Teilzeitbeschäftigte vgl. Rn. 87 ff. Diese Regelung stellt auf die regelmäßige Arbeitszeit i. S. des § 6 Abs. 1 TVöD ab. Allein die Überschreitung der betriebsüblich oder dienstplanmäßig festgelegten täglichen Arbeitszeit führt nicht zu Überstunden, sondern es ist zu beurteilen, ob die Wochenarbeitszeit von durchschnittlich 38,5 bzw. 39 bzw. 40 Stunden überschritten wird.

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Ist die regelmäßige Arbeitszeit gleichbleibend auf 38,5 bzw. 39 bzw. 40 Stunden wöchentlich festgesetzt, so führt jede angeordnete Überschreitung der im Rahmen dieser Stundenzahl festgesetzten dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Arbeitszeit zur Erfüllung der Voraussetzung des Begriffs der Überstunde, es sei denn, es erfolgt ein Ausgleich bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche (vgl. Erl. 9.2.3).

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Bei schwankender wöchentlicher Arbeitszeit, also wenn – ohne dass Schicht- oder Wechselschichtarbeit vorliegt – die Arbeitszeit in den Arbeitswochen unterschiedlich festgelegt wird, ist der Überstundenberechnung die jeweils für die einzelne Woche maßgebende Stundenzahl zugrunde zu legen.

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Beispiel

Die regelmäßige Arbeitszeit eines Arbeitnehmers beträgt bei durchschnittlich 38,5 Wochenstunden im Wechsel in einer Woche 36 Stunden, in der darauffolgenden Woche 41 Stunden. In der ersten Woche kann bereits die 37. Stunde eine Überstunde sein, soweit kein Ausgleich erfolgt, in der anderen Woche ist es erst die 42. Arbeitsstunde.

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Arbeit während einer dienstplanmäßig vorgesehenen Freischicht ist grundsätzlich Überstundenarbeit (BAG vom 4.9.1985 – 7 AZR 240/83 – AP Nr. 1 zu § 48 MTB II; vom 30.4.1992 – 6 AZR 18/91 – ZTR 1992, 513). Da in der Freischicht keine dienstplanmäßig festgelegte Arbeitszeit vorhanden ist, wird durch die Arbeit während der Freischicht diese regelmäßig überschritten. Vgl. im Übrigen zur Entstehung der Überstunde bei Schicht- und Wechselschichtarbeit Erl. 9.4.1.

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Auch bei der Einführung einer Überstundengleitende Arbeitszeitgleitenden Arbeitszeit, ohne Festlegung eines Arbeitszeitkorridors oder einer Rahmenzeit (vgl. zu diesen Fällen Erl. 7.2 zu § 6 TVöD), ändert sich nichts an der sich aus § 6 Abs. 1 TVöD ergebenden durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten. Wächst im Rahmen der Gleitzeitregelung ein ZeitguthabenZeitguthaben an, handelt es sich generell nicht um angeordnete oder gebilligte GleitzeitÜberstundenÜberstunden. Es besteht kein Anspruch auf Zahlung einer Überstundenvergütung für ein Gleitzeitguthaben (LAG Köln vom 4.11.1992 – 2 Sa 809/92 – DB 1993, 463). Im Rahmen einer Gleitzeitregelung ist eine Regelung für die Bestimmung der Überstunde zu treffen. Während des Gleitzeitrahmens entsteht die Überstunde allerdings nur, soweit diese ausdrücklich angeordnet wurde. Außerhalb des Gleitzeitrahmens gelten die allgemeinen Regeln: die betriebsübliche Arbeitszeit wird durch den Gleitzeitrahmen begrenzt.

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Beispiel

In einer Verwaltung im kommunalen öffentlichen Dienst im Tarifgebiet West ist ein Gleitzeitrahmen von täglich 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr festgelegt, die Kernzeit von 9.00 bis 15.00 Uhr. Ein Arbeitnehmer muss auf Anordnung seines Vorgesetzten von 18.00 Uhr bis 21.00 Uhr an einer Sitzung teilnehmen.

Die Zeit von 18.00 Uhr bis 19.00 Uhr liegt im Gleitzeitrahmen; es fällt dann keine Überstunde an, wenn der Sitzungsdienst in der Gleitzeitregelung wie die Kernzeit als Zeit mit Arbeitspflicht für den jeweilig betroffenen Beschäftigten festgelegt ist. In diesem Fall wird das Zeitguthaben auf dem Arbeitszeitkonto um eine Stunde erhöht. Trifft die Gleitzeitregelung keine Festlegung, kann innerhalb des Gleitzeitrahmens eine Überstunde entstehen, wenn in der Woche 38,5 Stunden überschritten werden und nicht ein Ausgleich bis zur darauf folgenden Woche erfolgt. In der Zeit von 19.00 Uhr bis 21.00 Uhr wurde außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit (= Gleitzeitrahmen) auf Anordnung Mehrarbeit geleistet. Wird durch diese Arbeitsleistung die Anzahl von 38,5 Stunden überschritten und die Arbeitsleistung nicht bis zum Ende der darauf folgenden Woche ausgeglichen, ist die Zeit als Überstunden zu bezahlen.

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Erbringt ein Beschäftigter Arbeitsleistung außerhalb des Gleitzeitrahmens, ist hierdurch nur dann eine Überstunde entstanden, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 TVöD gegeben sind, insbesondere die arbeitgeberseitige Anordnung, Billigung oder Duldung (LAG Rheinland-Pfalz vom 23.1.2013 – 8 Sa 420/12 – juris).

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Die Tarifvertragsparteien haben für die Voraussetzung der „Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten“, anders als beim Ausgleichszeitraum (vgl. Erl. 9.2.3), nicht auf die Kalenderwoche abgestellt, sondern hier den Begriff „Woche“ ausreichend sein lassen. Es ist also nicht zwingend, dass diese regelmäßige Arbeitszeit auf die Kalenderwoche bezogen wird, sondern es kann hier ein 7-Tage-Zeitraum zugrunde gelegt werden, der an einem beliebigen Wochentag beginnen kann.

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Beispiel

Wird die zusätzliche Arbeit an einem Mittwoch geleistet, kann für die Beurteilung der Frage, ob die regelmäßige Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten überschritten wurde, der Zeitraum Donnerstag der Vorwoche bis zum Mittwoch, an dem die zusätzliche Arbeit geleistet wurde, zugrunde gelegt werden.

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Mit Urteil vom 19.12.2018 – 10 AZR 231/18 – ZTR 2019, 268 – hat das BAG entschieden, dass eine Regelung in einem Tarifvertrag im Einklang mit § 4 Abs. 1 TzBfG dahingehend auszulegen sein kann, dass Mehrarbeitszuschläge bei Teilzeitbeschäftigten für die Arbeitszeit geschuldet sind, die über die Teilzeitquote hinausgeht, die Arbeitszeit einer Vollzeittätigkeit jedoch nicht überschreitet. In dem entschiedenen Fall beschäftigte die Beklagte die Klägerin in Teilzeit als Filialleiterin. Vereinbart war eine Jahresarbeitszeit. Die Klägerin leistete mehr als die vertraglich vereinbarte Jahresarbeitszeit. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Manteltarifvertrag für die Systemgastronomie Anwendung.

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Das Gericht entschied, dass es sich bei den Stunden, die die Klägerin über die vereinbarte Jahresarbeitszeit hinaus geleistet hat, um zuschlagspflichtige Mehrarbeit handelt – maßgeblich sei die Definition der Mehrarbeit bei Jahresarbeitszeit (die nicht zwischen Voll- und Teilzeit unterscheidet), und zwar auch bei Teilzeitkräften.

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Der 10. Senat ist der Auffassung, dass bei dem in Rede stehenden Tarifvertrag der höhere Zuschlagssatz allein dem Ausgleich der Nachteile und Belastungen diene, die mit dem längeren Berechnungszeitraum im Jahresarbeitszeitmodell verbunden seien – unabhängig von Vollzeit/Teilzeit. Eine Regelung, die einen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge bei Teilzeitbeschäftigten davon abhängig mache, dass die Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten überschritten werde, sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. § 4 Abs. 1 TzBfG schütze vor Benachteiligungen bei Teilzeitarbeit – Teilzeitbeschäftigte würden ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstelle, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpfe. Für die Prüfung, ob Teilzeitkräfte benachteiligt werden, müsse deshalb auf die einzelnen Entgeltbestandteile abgestellt werden. Eine Gesamtbetrachtung der Vergütung scheide aus. Der Senat gibt ausdrücklich die bisherige Rechtsprechung des 10. Senats auf, insbesondere BAG vom 26.4.2017 – 10 AZR 589/15 – ZTR 2017, 475. Die formale Gleichbehandlung führe im Hinblick auf die Gesamtvergütung zu einer Ungleichbehandlung. Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung habe sich am Zweck der Leistung zu orientieren. Die Tarifvertragsparteien seien grundsätzlich frei darin, in Ausübung der geschützten Tarifautonomie den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen.

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In konkreten Fall sei Zweck des Mehrarbeitszuschlags ein Ausgleich für ein Freizeitopfer. Deshalb dürfe kein Unterschied zwischen einem Vollzeit- und einem Teilzeitbeschäftigten gemacht werden. Das Gericht lässt aber erkennen, dass es auch andere Tarifverträge geben könne, die einen Programmsatz hätten, wonach Mehrarbeit zu vermeiden sei und ein Zuschlag dem Ausgleich besonderer Belastung dienen solle, die bei Überschreiten der Vollarbeitszeit entstehe.

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Zu einem gegenteiligen Ergebnis für den Geltungsbereich des TVöD – mit Ausnahme der Überstunde im Wechselschicht- und Schichtdienst bei einer ungeplanten Überschreitung der im Schichtdienst vorgesehenen Stunden (vgl. Rn. 113) – kommt das LAG Nürnberg in drei Entscheidungen (vom 30.4.2019 – 7 Sa 346/18; vom 4.5.2019 – 8 Sa 340/18; vom 13.6.2019 – 3 Sa 348/18). Das LAG Nürnberg hat in allen Fällen die Revision zugelassen, die auch eingelegt wurden.

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Das LAG Nürnberg hält fest, dass die Prüfung der Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten sich am Zweck der Leistung zu orientieren habe. Die Tarifvertragsparteien seien grundsätzlich darin frei, in Ausübung ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten autonomen Regelungsmacht den Zweck der Leistung zu bestimmen. Eine tarifvertragliche Bestimmung, die den Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge allein davon abhängig mache, dass über ein bestimmtes Tages- oder Wochenarbeitsvolumen hinaus gearbeitet werde, verfolge im Wesentlichen den Zweck, eine grundsätzlich zu vermeidende besondere Arbeitsbelastung durch ein zusätzliches Entgelt auszugleichen. In den Regelungen des TVöD und seiner Systematik komme zum Ausdruck, dass der Überstundenzuschlag den Zweck habe, besondere Belastungen auszugleichen, die bei Überschreitung der tariflich vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten entstünden. Dies sei u. a. auch daran festzumachen, dass die Tarifvertragsparteien der Dispositionsbefugnis der Teilzeitkräfte in besonderer Weise Rechnung getragen haben. § 6 Abs. 5 TVöD sieht vor, dass Teilzeitbeschäftigte nur aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung oder mit ihrer Zustimmung zu Mehrarbeit bis zum Erreichen der Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten herangezogen werden können (LAG Nürnberg vom 3.5.2019 – 8 Sa 340/18).

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Es bleibt abzuwarten, wie das BAG in den Revisionsverfahren (Az. 6 AZR 332/19 und 6 AZR 254/19) die Rechtsfrage von Überstundenzuschlägen für Teilzeitbeschäftigte abschließend entscheiden wird.