Teil B TVöD – Erläuterungen B 1 TVöD-AT Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Abschnitt II (§§ 6–11) § 7 Sonderformen der Arbeit Erläuterungen 9 Überstunden – § 7 Abs. 7 und 8 TVöD 9.4 Überstunden bei Arbeitszeitkorridor, Rahmenzeit und Wechselschicht- oder Schichtarbeit – § 7 Abs. 8 TVöD

9.4.1.1Ungeplante Überschreitung der täglichen Arbeitszeit (Alt. 1)

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Das BAG hat mit Urteil vom 23.3.2017 – 6 AZR 161/16 – ZTR 2017, 470 – entschieden, dass bei Wechselschicht- und Schichtarbeit nach § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD eine Überstunde entsteht, wenn die im Dienstplan ausgewiesene tägliche Arbeitszeit aufgrund der Anordnung weiterer Stunden durch „ungeplante“ Stunden überschritten wird. Eine Ausgleichsmöglichkeit bestehe nicht; dies sei nur bei „geplanten“ Überstunden (§ 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 2 TVöD) der Fall.

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Das BAG stellt unter Fortführung seiner Rechtsprechung aus der Entscheidung vom 25.4.2013 (Rn. 107) fest, dass es zwei Alternativen des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD gebe (vgl. BAG vom 23.3.2017 – a.a.O.). Die erste Alternative betreffe den Sachverhalt, in dem zu den im Schichtplan festgesetzten „täglichen“ Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet werden, also eine Überschreitung der täglichen Arbeitszeit aus akutem Anlass (vgl. BAG vom 23.3.2017 – a.a.O.).

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Solchen „ungeplanten“ Überstunden stünden die Fälle der zweiten Alternative gegenüber, in denen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (von Vollbeschäftigten) bereits durch die im Schichtplan angeordneten Stunden überschritten werde (sog. „eingeplante“ Überstunden, § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 2, vgl. Rn. 118).

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Der Unterschied zwischen den beiden Alternativen besteht nach Auffassung des BAG darin, dass bei den sog. ungeplanten Überstunden i. S. des § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD, die über die tägliche Arbeitszeit hinaus abweichend vom bestehenden Schichtplan kurzfristig angeordnet werden, keine Möglichkeit des Ausgleichs bestehe (BAG vom 23.3.2017, a.a.O.):

Bei der 1. Alt. des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD besteht keine Möglichkeit des Freizeitausgleichs, mit dem das Entstehen von Überstunden und damit der Anspruch auf Überstundenzuschläge vermieden werden kann.

Beim Vorliegen der Voraussetzungen der Alt. 1 des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD entstehen Überstunden, ohne dass bei Teilzeitbeschäftigten durch die zusätzlichen Stunden die Grenze der Vollzeitarbeit überschritten sein muss.

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Das BAG führt in seinem Urteil vom 23.3.2017 (a.a.O.) in Rn. 41 sowie in Rn. 47 Folgendes aus:

„B. Eine Auslegung des § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TV-L-K (entspricht TVöD), die unter vollschichtig eingesetzte Teilzeitbeschäftigte bei ungeplanten Überstunden über ihre Teilzeitquote hinaus von den Überstundenzuschlägen des § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TV-L-K ausschließe, verstieße gegen § 4 Abs. 1 TzBfG.“

„4. Danach verletzte § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TV-L-K (entspricht TVöD) § 4 Abs. 1 TzBfG, wenn er unter vollschichtig eingesetzte Teilzeitbeschäftigte bei ungeplanten Überstunden über ihre Teilzeitquote hinaus von den Überstundenzuschlägen des § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TV-L ausnähme.“

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Hiermit setzt sich das LAG Nürnberg in einer nicht rechtskräftigen Entscheidung vom 3.5.2019 – 8 Sa 340/18 – auseinander. Für die 1. Alternative des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD hält auch das LAG Nürnberg einen sachlichen Grund i. S. von § 4 TzBfG für eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten nicht für gegeben, anders als für die zweite Alternative (vgl. Rn. 118 ff.). Die erste Alternative des § 7 Abs. 8 Buchst. c habe nicht den Zweck, besondere Belastungen auszugleichen, die entstehen, wenn Beschäftigte über die von den Tarifvertragsparteien vorgegebene tarifliche Arbeitszeit hinaus tätig werden. Insoweit sei die Dispositionsmöglichkeit der Beschäftigten über ihre Freizeit als geschützt anzusehen (LAG Nürnberg a.a.O.) Auch das LAG Nürnberg spricht von einer „Überschreitung der individuellen Sollarbeitszeit“ bei über im Schichtplan vorgesehene Arbeitsstunden hinaus geleistete Arbeitszeit; in diesem Fall sei ein Überstundenzuschlag zu zahlen. Die Revision gegen diese Entscheidung ist beim 6. Senat des BAG unter dem Az. 6 AZR 253/18 anhängig.

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Unklar bleibt hierbei, was unter Teilzeitquote zu verstehen ist und auf welchen Zeitraum die Teilzeitquote und damit eine etwaige Überschreitung der Teilzeitquote bezogen ist, nämlich ob dabei auf den jeweiligen Schichtplanturnus (üblicherweise bei § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD) oder auf die Kalenderwoche (§ 7 Abs. 6 und 7 i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD) abzustellen ist.

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Das Vorliegen von Überstunden nach der Alt. 1 des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ist zusammengefasst also nach der Rechtsprechung des BAG an das Vorliegen folgender Voraussetzungen geknüpft:

Beschäftigte leisten Schicht- oder Wechselschichtarbeit,

arbeitgeberseitige Anordnung zusätzlicher, kurzfristig notwendig werdender Arbeitsstunden über die im Schichtplan eingeplanten „täglichen“ Arbeitsstunden hinaus,

keine rechtzeitige vorherige Änderung des Dienstplans bzgl. der kurzfristig notwendig werdenden zusätzlichen Arbeitsstunden.

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Ob zusätzlich bei der Überstunde nach der Alt. 1 das Überschreiten einer Teilzeitquote erforderlich ist und wie diese zu bestimmen ist, bleibt bisher unklar.

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Die Zahlung von Überstundenzuschlägen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD setzt für sog. geplante Überstunden i. S. von § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD (Alt. 1) voraus, dass die über der Sollarbeitszeit liegenden Ist-Arbeitsstunden tatsächlich geleistet wurden. Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit gelten insofern nicht als geleistete Arbeitsstunden (LAG Nürnberg vom 19.12.2018 – 2 Sa 341/18 – juris). Nach Auffassung des LAG Nürnberg ist hierfür die in § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD enthaltene Regelung entscheidend. Danach enthält der/die Beschäftigte neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. Darin ist als materielle Voraussetzung für die Zahlung aller im Folgenden genannten Zeitzuschläge eindeutig die tatsächliche Arbeitsleistung festgelegt. Ausgenommen von der Zuschlagspflicht sind deshalb Zeiten der Entgeltfortzahlung ohne Arbeitsleistung wie Arbeitsunfähigkeit/Krankheit (§ 22 TVöD); Urlaub (§§ 26, 27 TVöD); Arbeitsbefreiung aus persönlichen Gründen (§ 29 TVöD) (BAG vom 28.7.2010 – 5 AZR 342/09 – NZA-RR 2011, 28; Burger, Tarifverträge für den öffentlichen Dienst 3. Aufl. 2015 § 8 TVöD Rn 3; BeckOK TVöD/Welkoborsky TVöD-AT § 8 Rn. 1; vgl. auch in diesem Werk § 8 TVöD Rn. 5).