Teil C Ergänzende Tarifverträge C 1 VKA C 1.9 Tarifvertrag zur Regelung der Kurzarbeit im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV COVID) Erläuterungen 4 Voraussetzungen der Kurzarbeit – § 2 TV COVID 4.1 Anordnung der Kurzarbeit – § 2 Abs. 1 TV COVID

4.1.1Erheblicher Arbeitsausfall – § 96 SGB III

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Von einem erheblichen Arbeitsausfall i. S. d. § 96 SGB III ist auszugehen, wenn ein unabwendbares Ereignis (z. B. wegen der Coronavirus-Pandemie veranlasste Maßnahmen im Sinne von § 96 Abs. 3 Satz 2 SGB III) oder wirtschaftliche Ursachen (z. B. Auftragsmangel infolge der Coronavirus-Pandemie) zu dem Arbeitsausfall geführt haben und dies zu Einbußen bei den Einnahmen (z. B. Einnahmeausfall wegen Einstellung des Ticketverkaufs in Museen) geführt hat. Es ist erforderlich, dass die Gründe außerhalb der betrieblichen Sphäre liegen.

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Nach Aussage der Bundesagentur für Arbeit (Abschn. 2 der Fachlichen Weisung KuG) hängt eine Zahlung von Kurzarbeitergeld von der Ursache für den erheblichen Arbeitsausfall und der Art der Betriebstätigkeit ab. Sofern die kommunalen Einrichtungen und Betriebe auf das Erzielen eines Gewinnes ausgerichtet sind, weil sie z. B. etwas verkaufen oder eine kostenpflichtige Dienstleistung anbieten, kann ein erheblicher Arbeitsausfall wirtschaftlich begründet sein. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn während der Corona-Krise aufgrund von Reduzierungen von Öffnungszeiten in einem Museum weniger Eintrittskarten nachgefragt werden. In diesem Fall ist nach damaliger Einschätzung der Bundesagentur für Arbeit die Gewährung von Kurzarbeit möglich, wenn die übrigen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld erfüllt werden.

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Kommunale Behörden sind zwar nicht wirtschaftlich tätig, auch dann nicht, wenn sie Dienstleistungen gegen Gebühr anbieten. Allerdings ist auch in diesen Fällen von einem erheblichen Arbeitsausfall auszugehen, wenn dieser auf einem unabwendbaren Ereignis beruht. Dies kann der Fall sein, wenn ein Arbeitsausfall durch eine behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahme verursacht worden ist (§ 96 Abs. 3 Satz 2 SGB III). In diesem Fall können auch kommunale Einrichtungen und Betriebe, wie z. B. Theater, Museen, Schwimmbäder, Musik- und Volkshochschulen dem Grunde nach MerkblattKurzarbeitergeldKurzarbeitergeld erhalten. Das Merkblatt 8a „Kurzarbeitergeld“ der Bundesagentur für Arbeit (https://www.arbeitsagentur.de/datei/merkblatt-8a-kurzarbeitergeld_ba015385.pdf) nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich „behördliche Anordnungen aufgrund des Coronavirus“. Eine weitere Möglichkeit für die Bejahung eines unabwendbaren Ereignisses könnte vorliegen, wenn im Bereich der öffentlichen Verwaltung/Kommunen/Kammern Mitarbeiter eines Betriebes wegen des Verdachts einer Coronavirus-Infektion unter Quarantäne gestellt werden und der Dienstbetrieb deshalb nicht aufrechterhalten werden kann.

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Da stets eine individuelle Prüfung der Anzeige auf Gewährung von Kurzarbeitergeld erfolgt, empfiehlt die Bundesagentur für Arbeit, im Vorfeld mit dem gemeinsamen Arbeitgeberservice wegen einer Beratung zum Kurzarbeitergeld Kontakt aufzunehmen, zumal die Entscheidung, ob Kurzarbeitergeld gezahlt werden kann, durch die Agentur für Arbeit vor Ort getroffen wird.

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Nach § 1 Kurzarbeitergeldverordnung (KuGV) ist ein Arbeitsausfall – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – erheblich, wenn im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens 10 % der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind. Es haben auch die Beschäftigten Anspruch auf KuG, deren persönlicher Entgeltausfall 10 % oder weniger des monatlichen Bruttoentgelts beträgt, soweit die Betroffenen insgesamt einen Ausfall von mehr als 10 % des monatlichen Bruttoentgelts haben (Merkblatt 8a „Kurzarbeitergeld“ der Bundesagentur für Arbeit siehe https://www.arbeitsagentur.de/datei/merkblatt-8a-kurzarbeitergeld_ba015385.pdf). Die Mindesterfordernisse sind dabei als „betriebliche Größe“ zu verstehen und beziehen sich auf die Einheit „Betrieb“ bzw. „Betriebsabteilung“.

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Bei der Gesamtzahl der im Betrieb Beschäftigten sind Beschäftigte, die nicht der Beitragspflicht zur Bundesagentur für Arbeit unterliegen, ferner arbeitsunfähig erkrankte, beurlaubte und innerhalb des Anspruchszeitraums ausgeschiedene Beschäftigte mitzuzählen. Teilzeitbeschäftigte sind voll, d. h. mit der jeweiligen Kopfzahl und nicht zeitratierlich wie bei sog. „Vollzeitäquivalenten“ zu berücksichtigen.

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Nicht mitzuzählen sind Auszubildende sowie Beschäftigte, die sich in beruflichen Weiterbildungsmaßnahmen (Vollzeitmaßnahmen) mit Bezug von Unterhaltsgeld oder Übergangsgeld befinden. Darüber hinaus sind Beschäftigte nicht als beschäftigte Arbeitnehmer zu zählen, deren Arbeitsverhältnis ruht (z. B. Grundwehr- oder Zivildienstleistende). Heimarbeiter zählen ebenfalls nicht zu den tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmern im Sinne der Vorschriften über das KuG.

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Der Arbeitsausfall muss unvermeidbar und vorübergehend sein. Um die Unvermeidbarkeit gemäß § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB III sicherzustellen, hat der Betrieb alles in seiner Kraft Stehende zu unternehmen, um den Arbeitsausfall zu vermindern oder zu beheben. Unterlässt er dies, so entfällt die Gewährung von Kurzarbeitergeld (vgl. BSG vom 21.2.1991 – 7 Rar 20/90 – juris). Ein Arbeitsausfall ist nach § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III vermeidbar, wenn er durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Beschäftigten der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen (§ 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III i. V. m. § 7 Abs. 1 BUrlG).

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Die Arbeitsagenturen haben gem. der Fachlichen Weisungen Kurzarbeitergeld (KuG) (https://www.arbeitsagentur.de/datei/dok_ba013530.pdf) in Fällen, in denen die Kurzarbeit gegen Ende des Urlaubsjahres eingeführt wird oder noch übertragene Urlaubsansprüche aus dem vorangegangenen Urlaubsjahr bestehen, den Arbeitgeber aufzufordern, den Zeitpunkt für den Antritt noch vorhandenen Urlaubs zur Verminderung des Arbeitsausfalls festzulegen. Das BMAS hat darauf hingewiesen („Fragen und Antworten zu Kurzarbeit und Qualifizierung“ vom 2.4.2020), dass die Bundesagentur für Arbeit aufgrund der COVID-19-Pandemie bis zum 31.12.2020 darauf verzichtet, den Einsatz von Erholungsurlaub zur Vermeidung von Arbeitsausfällen zu verlangen. Das gilt allerdings nur für die Urlaubsansprüche für das laufende Kalenderjahr. Bestehen noch übertragbare Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr, sind diese wie oben dargelegt grundsätzlich zur Vermeidung der Zahlung von Kurzarbeitergeld einzubringen.