Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.3 Arten der Kündigung

2.1.3.3KündigungÄnderungskündigungÄnderungskündigungÄnderungskündigung

64

Die Änderungskündigung ist ein allgemein – auch vom Gesetzgeber (vgl. § 2 KSchG) – anerkanntes Mittel zur Änderung der Arbeitsbedingungen gegen den Willen des Kündigungsempfängers (i. d. R. der Arbeitnehmer). Sie kommt vor entweder in der Form der unbedingten Kündigung, verbunden mit dem Angebot eines Arbeitsvertrags zu abgeänderten Vertragsbedingungen, oder unter der Bedingung, dass der Kündigungsgegner nicht in die Abänderung der Arbeitsbedingungen einwilligt (vgl. Schaub/Linck, AR-Handbuch, § 137 Rn. 2).

64.1

Anders als die Ausübung des Weisungsrechts zielt die Änderungskündigung auf eine Änderung des Vertrags (BAG vom 26.1.2012 – 2 AZR 102/11 – ZTR 2012, 466 m. Anm. v. Manhart; vom 27.3.2018 – 4 AZR 208/17 – NZA 2018, 1264).

65

Die Änderungskündigung wird i. d. R. als ordentliche Kündigung ausgesprochen, die mit der Kündigungsschutzklage angegriffen werden kann (§§ 2, 4 KSchG). Sie kann aber auch in Form einer außerordentlichen Kündigung erklärt werden (BAG vom 21.6.1995 – 2 ABR 28/94 – ZTR 1996, 75).

65.1

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen i. S. von § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG vom 10.4.2014 – 2 AZR 812/12 – NZA 2014, 653; vom 5.6.2014 – 2 AZR 615/13 – NZA 2015, 40; vom 22.10.2015 – 2 AZR 550/14 – ZTR 2016, 341). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG vom 23.2.2012 – 2 AZR 45/11 – juris; vom 24.5.2012 – 2 AZR 163/11 – NZA 2013, 400). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG vom 13.6.2012 – 10 AZR 296/11 – ZTR 2012, 597; vom 10.4.2014, a.a.O.; vom 22.10.2015, a.a.O.). Eine Änderungskündigung ist wegen der mit ihr verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig, wenn die erstrebte Änderung der Beschäftigungsbedingungen durch Ausübung des Weisungsrechts gem. § 106 GewO möglich ist (BAG vom 22.9.2016 – 2 AZR 509/15 – NZA 2016, 1461; vom 21.5.2019 – 2 AZR 26/19 – ZTR 2019, 686).

65.2

Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen (BAG vom 20.2.2014 – 2 AZR 346/12 – NZA 2014, 1069; vom 17.2.2016 – 2 AZR 613/14 – ZTR 2016, 418). Dieses mit der – ordentlichen oder außerordentlichen – Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss eindeutig bestimmt, zumindest bestimmbar sein (BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 688/09 – ZTR 2011, 222; vom 29.9.2011 – 2 AZR 523/10 – NZA 2012, 628; vom 25.4.2013 – 2 AZR 960/11 – juris). Ihm muss – ggf. nach Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB – zweifelsfrei zu entnehmen sein, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne Weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Unklarheiten gehen zulasten des Arbeitgebers (BAG vom 17.2.2016, a.a.O.; vom 27.3.2018, a.a.O.; vom 21.5.2019, a.a.O.).

65.3

Der Arbeitnehmer muss von Gesetzes wegen innerhalb einer recht kurzen Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden, ob er es ablehnt, ob er es mit oder ob er es ohne Vorbehalt annimmt. Schon im Interesse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll (BAG vom 17.2.2016 – 2 AZR 613/14 – ZTR 2016, 418). Der Inhalt des Änderungsangebots muss zudem nach § 623 BGB im Kündigungsschreiben zumindest hinreichenden Anklang gefunden haben. Nur so kann der Arbeitnehmer eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Unklarheiten gehen zulasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG vom 10.9.2009 – 2 AZR 822/07 – ZTR 2010, 269; vom 25.4.2013 – 2 AZR 960/11 – a.a.O.; vom 20.6.2013 – 2 AZR 396/12 – NZA 2013, 1409). Im Fall der Annahme des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer kommt ein Neuvertrag zustande (BAG vom 27.3.2018, a.a.O.).

65.3.1

Die Änderungskündigung ist nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots nicht erkennen kann, welche Arbeitsleistung er künftig erbringen soll (BAG vom 26.1.2017 – 2 AZR 68/16 – NZA 2017, 499; vom 21.5.2019 – 2 AZR 26/19 – ZTR 2019, 686).

65.3.2

Erklärt der Arbeitgeber in einem Schreiben, er kündige das Arbeitsverhältnis zu einem ersten, hilfsweise zu einem späteren Termin und bietet er dem Arbeitnehmer an, das Arbeitsverhältnis ab dem Tag nach dem ersten, hilfsweise ab dem Tag nach dem späteren Termin zu geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen, handelt es sich um zwei Änderungskündigungen, nämlich um eine unbedingte Änderungskündigung zu dem ersten und eine in zulässiger Weise auflösend bedingte Änderungskündigung zu dem späteren Termin. Der Arbeitnehmer kann in Bezug auf jede – mögliche – Kündigung entscheiden, ob er das mit ihr verbundene Vertragsangebot ablehnen oder mit bzw. ohne Vorbehalt annehmen möchte. Nimmt er beide Angebote unter Vorbehalt an, wird er sich mit einem Hauptantrag nach § 4 Satz 2 KSchG gegen die unbedingte und mit einem unechten Hilfsantrag nach § 4 Satz 2 KSchG gegen die bedingte Kündigung wenden (BAG vom 18.10.2018 – 2 AZR 374/18 – NZA 2019, 246).

65.4

Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen des Arbeitsvertrags, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ i. S. von § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Soll der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor, die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungskündigung ist „überflüssig“. Eine Änderungsschutzklage ist dann unbegründet (BAG vom 26.1.2012 – 2 AZR 102/11 – ZTR 2012, 466; vom 19.7.2012 – 2 AZR 25/11 – NZA 2012, 1038).

65.5

Zur Änderung des Orts, an dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringen soll, sind die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers einerseits und eine Änderungskündigung andererseits einander ausschließende Gestaltungsmittel. Die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts ist nur zulässig innerhalb der durch den Arbeitsvertrag bestimmten Grenzen, die Änderungskündigung ist dagegen gerichtet auf eine Veränderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen (BAG vom 26.1.2012 – 2 AZR 102/11 – ZTR 2012, 466; vom 19.7.2012 – 2 AZR 25/11 – NZA 2012, 1038; vom 17.12.2015 – 2 AZR 304/15 – ZTR 2016, 331).

65.6

Hinweis für die Praxis

Ist, wie häufig, nicht sicher, ob nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Versetzung an einen anderen Arbeitsort im Wege des Direktionsrechts möglich ist oder nicht, kann der Arbeitgeber vorsorglich von beiden Gestaltungsmitteln Gebrauch machen, ggf. von der Änderungskündigung nur für den Fall, dass die einseitige Versetzung im Wege des Direktionsrechts nicht möglich ist. In diesem Fall ist die „vorsorglich“ erklärte Änderungskündigung dadurch auflösend bedingt, dass es für die Versetzung einer Änderung der Vertragsbedingungen nicht bedarf. Der Arbeitgeber, der erklärt, er spreche die Änderungskündigung vorsorglich i. S. von hilfsweise nur für den Fall aus, dass seine Rechtsauffassung, er könne die beabsichtigte Änderung auch ohne Kündigung herbeiführen, in einem Rechtsstreit von den Arbeitsgerichten nicht geteilt werden sollte, bekundet damit, die Kündigung solle nur gelten, wenn er nicht schon einseitig zu der von ihm beabsichtigten Veränderung berechtigt ist, es dazu vielmehr einer Vertragsänderung bedarf.

In diesem Fall soll die Kündigung nicht etwa in für die Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts unzulässiger Weise von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängen, sondern von der bereits beim Zugang der Kündigungserklärung objektiv bestehenden Rechtslage; die Kündigung ist lediglich an eine auflösende sog. Rechtsbedingung geknüpft, was zulässig ist.

(BAG vom 17.12.2015, a.a.O.)

65.7

Die Anhörung des Betriebsrats kann wirksam sowohl zu einer Beendigungs- als auch zu einer – alternativ – auszusprechenden Änderungskündigung erfolgen (BAG vom 17.3.2016 – 2 AZR 182/15 – ZTR 2016, 595).