Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis

2.1.4.9Kündigungbetriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

82

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung i. S. des § 176 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement); vgl. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX; siehe zu den Anforderungen an ein betriebliches Eingliederungsmanagement im Einzelnen: BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 198/09 – NZA 2010, 639. Die Durchführung eines BEM setzt nicht voraus, dass bei dem betroffenen Arbeitnehmer eine Behinderung vorliegt (BAG vom 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343; vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14 – ZTR 2016, 38). Ein BEM ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung i. S. von § 176 SGB IX gebildet ist (BAG vom 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – a.a.O.; vom 20.3.2014 – 2 AZR 565/12 – ZTR 2014, 430; vom 13.5.2015, a.a.O.; vom 21.11.2018 – 7 AZR 394/17 – NZA 2019, 309).

82.1

Die Durchführung eines BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343; vom 17.4.2019 – 7 AZR 292/17 – NZA 2019, 1355) und für sich genommen auch kein milderes Mittel als diese (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – NZA 2015, 931). Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Ein unterlassenes BEM steht einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG vom 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – NZA 2008, 1431). Das BEM ist zwar kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden (BAG vom 20.3.2014 – a.a.O.; vom 13.5.2015, a.a.O.).

82.2

§ 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Hat der Arbeitgeber die Durchführung eines BEM unterlassen, muss er deshalb umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dabei obliegt es ihm nicht nur, die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i. S. von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzuzeigen. Vielmehr hat er schon nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG auf im Kündigungszeitpunkt bestehende außerbetriebliche Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Dem Ziel, solche Möglichkeiten zu erkennen, dient wiederum das BEM (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343).

82.3

Denkbares Ergebnis des BEM kann es sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen. Der Arbeitgeber muss deshalb, wenn er ein gebotenes BEM unterlassen hat, dartun, dass auch durch die gesetzlich vorgesehenen Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – a.a.O.).

82.4

Die Nichtdurchführung eines BEM führt also zur Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen einer erweiterten Darlegungslast durch konkreten Sachvortrag aufzuzeigen, dass die Kündigung unvermeidlich war. Diese Verpflichtung entfällt nicht, wenn das Integrationsamt der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers zugestimmt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich aus der Begründung des Zustimmungs- oder Widerspruchsbescheids Anhaltspunkte dafür ergeben, dass mögliche, kündigungsrechtlich beachtliche Beschäftigungsalternativen im Verwaltungsverfahren nicht geprüft worden sind (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – NZA 2015, 931).

82.4.1

Ist ein an sich gebotenes BEM unterblieben, trifft den Arbeitgeber auch die Darlegungs-und Beweislast dafür, dass ein BEM entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können. Die objektive Nutzlosigkeit eines BEM schränkt die Pflicht des Arbeitgebers ein, ein BEM durchzuführen (BAG vom 17.4.2019 – 7 AZR 292/17 – NZA 2019, 1355). Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein BEM wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers nicht zu einem positiven Ergebnis hätte führen können (BAG vom 21.11.2018 – 7 AZR 394/17 – NZA 2019, 309). Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG vom 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; vom 27.7.2011 – 7 AZR 402/10 – ZTR 2012, 162 m. Anm. von Rambach; vom 21.11.2018, a.a.O.; LAG Nürnberg vom 18.2.2020 – 7 Sa 124/19 – juris).

82.5

Der in § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX enthaltene Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist zwingend gesetzlich vorgegeben. Da im Fall einer negativen Gesundheitsprognose eine krankheitsbedingte Kündigung bei zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen im Jahr vorbehaltlich einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung in Betracht kommt (vgl. BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – ZTR 2010, 265), wird deutlich, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Begriffs „arbeitsunfähig“ in § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX auf die zu § 3 Abs. 1 EFZG ergangene Begriffsbestimmung Bezug genommen hat und keinen vom EFZG abweichenden eigenen Begriff mit anderen Merkmalen schaffen wollte (BAG vom 13.3.2012 – 1 ABR 78/10 – ZTR 2012, 603; vom 21.11.2018, a.a.O.). Für die Bemessung des Sechswochenzeitraums des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX sind deshalb die dem Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 EFZG angezeigten Arbeitsunfähigkeitszeiten maßgeblich. Dabei kommt es auf die Gesamtheit der Fehltage und nicht darauf an, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden den Zeitraum von sechs Wochen überschritten haben (BAG vom 24.3.2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 992; vom 20.11. 2014 – 2 AZR 755/13 – a.a.O.). Ein BEM ist nicht nur bei lang andauernden Krankheiten geboten. Es ist auch bei häufigen Kurzerkrankungen nicht ausgeschlossen oder von vorneherein überflüssig. Auch aus Krankheiten, die auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich – zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten – eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das BEM entgegenwirken soll (BAG vom 20.11.2014 – a.a.O.). Dies gewährleistet auch eine praktikable und sichere Anwendung dieser Vorschrift. Ein der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zugänglicher Spielraum bei der Konkretisierung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit besteht nicht (BAG vom 13.3.2012 – a.a.O.). Auch bei Alkoholismus kommt ein BEM grundsätzlich in Betracht; seine Durchführung stellt sich nicht wegen des Krankheitsbildes generell als überflüssig dar (BAG vom 20.3.2014 – a.a.O.).

82.6

Die Durchführung eines BEM ist auf verschiedene Weise möglich. § 167 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Das BEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener „Suchprozess“, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – ZTR 2010, 265). Allerdings lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343).

82.7

Ein BEM genügt den gesetzlichen Mindestanforderungen, wenn es die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden (BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – a.a.O.). Hat das BEM zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die empfohlene Maßnahme – soweit dies in seiner alleinigen Macht steht – vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen (BAG vom 10.12.2009 – a.a.O.). Der Arbeitgeber hat vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung eine (durch ein BEM) empfohlene Rehabilitationsmaßnahme schon von sich aus in Erwägung zu ziehen und ihre Durchführung in die Wege zu leiten. Bedarf es dazu einer Einwilligung oder der Initiative des Arbeitnehmers, muss der Arbeitgeber um diese nachsuchen oder den Arbeitnehmer hierzu auffordern. Dazu kann er dem Arbeitnehmer eine Frist setzen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer dabei deutlich darauf hinweisen, dass er im Weigerungsfall mit einer Kündigung rechnen müsse. Lehnt der Arbeitnehmer die Maßnahme dennoch ab oder bleibt er trotz Aufforderung untätig, muss der Arbeitgeber die Maßnahme vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr als milderes Mittel berücksichtigen (BAG vom 10.12.2009 – a.a.O.).

82.8

Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des BEM zu ergreifen (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343; vom 30.8.2017 – 7 AZR 204/16 – ZTR 2018, 136; vom 17.4.2019 – 7 AZR 272/17 – NZA 2019, 1355). Um seiner Initiativlast nachzukommen, muss er den Arbeitnehmer auf die Ziele des BEM sowie die Art und den Umfang der dabei zu erhebenden Daten hinweisen (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343; vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14 – ZTR 2016, 38; vom 16.7.2015 – 2 AZR 15/15 – NZA 2016, 99). Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht (BVerwG vom 23.6.2010 – 6 P 8.09 – BVerwGE 137, 148). Die Belehrung soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er dem BEM zustimmt oder nicht. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM unschädlich (BAG vom 24.3.2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 992; vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14 – NZA 2015, 1249; vom 17.4.2019, a.a.O.).

82.9

Zu diesen Zielen gehört die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann (BAG vom 7.2.2012 – a.a.O.). Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten i. S. von § 3 Abs. 9 BDSG – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM die Rede sein (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343).

82.10

Die Inanspruchnahme des Sachverstands eines Betriebsarztes kann der Klärung dienen, ob vom Arbeitsplatz Gefahren für die Gesundheit des Arbeitnehmers ausgehen und künftig durch geeignete Maßnahmen vermieden werden können (§ 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Die betriebsärztliche Begutachtung steht aber für sich genommen der Durchführung eines BEM nicht gleich (BAG vom 20.11.2014 – a.a.O.).

82.11

Der Betriebsrat kann verlangen, dass ihm der Arbeitgeber die Arbeitnehmer benennt, die nach § 167 Abs. 2 SGB IX die Voraussetzungen für die Durchführung des BEM erfüllen. Dies ist zur Durchführung der Überwachungsaufgaben des Betriebsrats erforderlich. Die Mitteilung der Namen der Arbeitnehmer hat auch zu erfolgen, wenn diese der Weitergabe nicht zugestimmt haben. Diesem Verfahren stehen auch keine datenschutzrechtlichen Gründe entgegen (BAG vom 7.2.1012 – 1 ABR 46/10 – ZTR 2012, 473; vgl. auch BVerwG vom 4.9.2012 – 6 P 5.11 – ZTR 2013, 103, wonach die Dienststelle verpflichtet ist, einem Mitglied des Personalrats regelmäßig die Namen derjenigen Beschäftigten mitzuteilen, denen ein BEM anzubieten ist, und Einsicht in das Hinweisschreiben an die betroffenen Beschäftigten zu gewähren).

82.12

Bei der Durchführung des BEM sind die beteiligten Personalratsmitglieder in ein Team eingebettet und darin nach der Gesetzeslage auf die Überwachung und Unterstützung der vom Arbeitgeber/Dienstherrn beauftragten Eingliederungsmanager beschränkt (OVG Berlin-Brandenburg vom 6.3.2015 – 62 PV 6.14 – PersV 2015, 297).

82.13

Es besteht keine grundsätzliche Pflicht des Arbeitgebers, zu Gesprächen im Rahmen des BEM einen Rechtsbeistand des Arbeitnehmers hinzuzuziehen (LAG Rheinland-Pfalz vom 18.12.2014 – 5 Sa 518/14 – PersR 4/2015, 55).

83

Vgl. zur Bedeutung der Durchführung eines BEM für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess: BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – NZA 2010, 398; vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14 – ZTR 2016, 38; zur Beteiligung des Personalrats: BVerwG vom 23.6.2010 – 6 P 8.09 – PersR 2010, 442.