Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis

2.1.4.10KündigungBetriebsübergangBetriebsübergangKündigung des ArbeitsverhältnissesBetriebsübergang

84

Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils unwirksam. Jedoch bleibt nach der klarstellenden Vorschrift des § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt. Bei Anwendung dieser Vorschriften ist zu prüfen, ob es – neben dem Betriebsübergang – einen sachlichen Grund gibt, der „aus sich heraus“ die Kündigung zu rechtfertigen vermag (BAG vom 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 – NZA 2007, 387). Entscheidend ist, ob der Betriebsübergang nur äußerer Anlass, nicht aber der tragende Grund für die Kündigung gewesen ist (BAG vom 16.5.2002 – 8 AZR 319/01 – NZA 2003, 93).

84.1

Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes enthalten keine Vorschriften über Voraussetzungen und Wirkungen eines Betriebsübergangs. Maßgeblich ist für den rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang vielmehr die zwingende Vorschrift des § 613a BGB, die grundsätzlich auch anzuwenden ist, wenn der Veräußerer oder Erwerber eines Betriebs dem öffentlichen Recht (etwa Bund, Länder, Gemeinden, sonstige Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts zuzuordnen ist (vgl. Faber ZTR 2013, 126).

84.2

Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i. S. von § 613a Abs. 1 BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (EuGH vom 6.3.2014 – C-458/12 – NZA 2014, 423; BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11 – NZA-RR 2013, 179; vom 10.5.2012 – 8 AZR 434/11 – ZTR 2012, 585 m. Anm. von Sittard; vom 22.8.2013 – 8 AZR 521/12 – AP Nr. 444 zu § 613a BGB; vom 22.5.2014 – 8 AZR 1069/12 – ZTR 2014, 619). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH vom 6.3.2014 – a.a.O.; BAG vom 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 – AP Nr. 421 zu § 613a BGB). Sowohl die Richtlinie 2001/23/EG als auch § 613a BGB sind nur anwendbar, wenn die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, wechselt. Für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit verantwortliche Person ist nur, wer diese im eigenen Namen führt und nach außen als deren Inhaber auftritt (BAG vom 25.1.2018 – 8 AZR 309/16 – NZA 2018, 933).

84.3

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH vom 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04 – NZA 2006, 29; BAG vom 22.8.2013 – 8 AZR 521/12 – a.a.O.). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. EuGH vom 20.1.2011 – C-463/09 – NZA 2011, 148; BAG vom 23.5.2013 – 8 AZR 207/12 – ZTR 2013, 639).

84.4

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrnehmung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH vom 6.9.2011 – C-108/10 – NZA 2011, 1077; BAG vom 21.6.2012 – 8 AZR 181/11 – NZA-RR 2013, 6; vom 22.8.2013 – 8 AZR 521/12 – a.a.O.).

84.5

Dagegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (EuGH vom 20.1.2011 – a.a.O.; BAG vom 23.9.2010 – 8 AZR 567/09 – NZA 2011, 197).

84.6

Öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben können Betriebe i. S. von § 613a Abs. 1 BGB sein (BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 783/13 – ZTR 2015, 468). Allerdings kommt § 613a Abs. 1 BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/12/EG im öffentlichen Dienst grundsätzlich nur bei der Übertragung wirtschaftlicher Tätigkeiten, nicht aber von Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse zur Anwendung (BAG vom 10.5.2012 – 8 AZR 434/11 – ZTR 2012, 585; vom 22.5.2014 – 8 AZR 1069/12 – a.a.O.; vgl. Faber ZTR 2013, 126). Als wirtschaftlich gelten auch solche Tätigkeiten, die im allgemeinen Interesse und ohne eigenen Erwerbszweck erbracht werden, wenn sie im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern stehen, die ihrerseits einen Erwerbszweck verfolgen. Dagegen liegt eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse vor, wenn in einer hinreichend qualifizierten Weise von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen Gebrauch gemacht wird (BAG vom 22.5.2014 – a.a.O.; vom 26.3.2015 – a.a.O.). Der Umstand, dass ein Übergang auf einseitigen Entscheidungen staatlicher Stellen und nicht auf einer Willensübereinstimmung beruht, steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen (BAG vom 22.5.2014 – 8 AZR 1069/12 – a.a.O.). Es kommt auch nicht darauf an, ob einer juristischen Person des öffentlichen Rechts insgesamt Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnisse zur Verfügung stehen, sondern ob solche im fraglichen Betriebsteil angesiedelt sind (BAG vom 22.5.2014 – a.a.O.).

85

Auch ein AuflösungsvertragBetriebsübergangAufhebungsvertrag kann wegen unzulässiger Umgehung des Kündigungsverbots des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam sein. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Aufhebungsvertrag nicht dem endgültigen Ausscheiden des Arbeitnehmers dient, sondern dazu, dass der neue Betriebsinhaber mit dem bisherigen Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag schließen kann (BAG vom 25.10.2007 – 8 AZR 917/06 – NZA-RR 2008, 367). Durch den Aufhebungsvertrag darf nicht die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt sein (BAG vom 18.8.2005 – 8 AZR 523/04 – NZA 2006, 145; vom 10.12.1998 – 8 AZR 324/97 – NZA 1999, 422).

85.1

Hinweise für die Praxis

1

Reinigungsarbeiten in einem Krankenhaus erfüllen einen organisatorisch abgrenzbaren arbeitstechnischen Teilzweck und stellen damit einen Betriebsteil des Krankenhauses dar, der nach § 613a Abs. 1 BGB auf einen Betriebserwerber übergehen kann. Gründet ein Kommunalunternehmen, das ein Krankenhaus betreibt, eine Service-GmbH und übernimmt diese alle Reinigungskräfte dieses Krankenhauses, so liegt ein Betriebsübergang vor, wenn die Service-GmbH im Weg der Arbeitnehmerüberlassung alle übernommenen Reinigungskräfte an das Kommunalunternehmen „zurück verleiht“ und diese dort die gleichen Tätigkeiten wie bisher verrichten. Schließt im Fall eines Betriebsübergangs ein Arbeitnehmer mit seinem bisherigen Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag und vereinbart er zugleich mit dem Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis, so stellt dies eine Umgehung des § 613a Abs. 4 BGB dar. Dies hat nach § 134 BGB die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags zur Folge.

(BAG vom 21.5.2008 – 8 AZR 481/07 – ZTR 2009, 218)

2

Die Arbeitsvertragsparteien können das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist und nicht der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses dient. Dies gilt auch, wenn zugleich ein Übertritt des Arbeitnehmers in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vereinbart wird.

§ 613a BGB wird nur umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. § 613a BGB gewährt nur einen Schutz vor einer Veränderung des Vertragsinhalts ohne sachlichen Grund, nicht aber einen Schutz vor einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund.

Eine Umgehung des § 613a BGB kann vorliegen, wenn die Beschäftigungsgesellschaft zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt wird, die Sozialauswahl zu umgehen.

(BAG vom 23.11.2006 – 8 AZR 349/06 – NZA 2007, 866).

86

Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich für den gekündigten Arbeitnehmer ein KündigungVertragsfortsetzungs- und WiedereinstellungsanspruchVertragsfortsetzungs- und Wiedereinstellungsanspruch nach Betriebsübergang ergeben. Siehe hierzu aus der neueren Rechtsprechung: BAG vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 – ZTR 2008, 336; vom 21.8.2008 – 8 AZR 201/07 – NZA 2009, 29; vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 – ZTR 2005, 334; vom 13.5.2004 – 8 AZR 198/03 – AP Nr. 264 zu § 613a BGB.

87

Dagegen können Kündigungen auf Basis eines Sanierungskonzepts auch im zeitlichen Zusammenhang mit einem Betriebsübergang zulässig sein (vgl. BAG vom 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 – NZA 2007, 387; vom 20.3.2003 – 8 AZR 97/02 – NZA 2003, 1027).