Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis

2.1.4.19KündigungNachschieben von KündigungsgründenNachschieben von KündigungsgründenNachschieben von Kündigungsgründen

101‐106

Es ist wie folgt zu unterscheiden:

a)

Bei Ausspruch der Kündigung nicht bekannte, aber vor Zugang der Kündigung entstandene Gründe:

Sie können unter kündigungsschutzrechtlichen Gesichtspunkten uneingeschränkt nachgeschoben werden (BAG vom 6.9.2007 – 2 AZR 264/06 – NZA 2008, 636; vom 4.6.1997 – 2 AZR 362/96 – ZTR 1997, 566). Unter betriebsverfassungs- bzw. personalvertretungsrechtlichen Gesichtspunkten können solche Gründe im Kündigungsschutzprozess nur nachgeschoben werden, wenn der Arbeitgeber das Beteiligungsverfahren nachholt (BAG vom 27.3.2003 – 3 AZR 699/01 – NZA 2004, 232; vom 28.2.1990 – 2 AZR 401/89 – NZA 1990, 727; vom 11.4.1985 – 2 AZR 239/84 – NZA 1986, 674).

b)

Vor Ausspruch der Kündigung entstandene und dem Arbeitgeber bekannte Gründe:

Es können auch Umstände, die dem Arbeitgeber erst später bekannt wurden, in den Prozess eingeführt werden, zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv schon gegeben waren. Dies gilt auch für Umstände, die einen eigenständigen – neuen – Kündigungsvorwurf begründen (BAG vom 23.5.2013 – 2 AZR 102/12 – ZTR 2013, 694; vom 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 – NZA 2015, 429). Da es für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung allein auf die objektive Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Zugangs ankommt und der Arbeitgeber nicht zur (abschließenden) Angabe der Kündigungsgründe verpflichtet ist, ergeben sich für das Nachschieben von Kündigungsgründen grundsätzlich keine gesetzlichen Beschränkungen. Ohne Bedeutung ist insbesondere, ob ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang mit den schon bekannten Kündigungsgründen besteht (BAG vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14 – NZA 2016, 287).

Kündigungsschutzrechtlich besteht also auch insoweit kein Verwertungsverbot, wohl aber aus personalvertretungsrechtlichen bzw. betriebsverfassungsrechtlichen Gründen. Der Arbeitgeber kann den Personalrat bzw. Betriebsrat nicht nachträglich wirksam beteiligen (BAG vom 27.3.2003 – 2 AZR 699/01 – a.a.O.; vom 26.9.1991 – 2 AZR 132/91 – ZTR 1992, 524; vom 10.4.2014 – 2 AZR 684/13 – ZTR 2014, 728; vom 18.6.2015, a.a.O.). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn es sich um solche Gründe handelt, die nur zur Abrundung des Bilds dienen, den Kündigungsgrund als solchen aber unberührt lassen (BAG vom 6.10.2005 – 2 AZR 316/04 – NZA 2006, 990; vom 27.3.2003 – 2 AZR 699/01 – a.a.O.).

Vom unzulässigen Nachschieben von Kündigungsgründen zu unterscheiden ist auch die Erläuterung (Substantiierung oder Konkretisierung) der dem Personalrat/Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe, die im Prozess zulässig ist (BAG vom 28.6.2004 – 8 AZR 22/03 – NZA 2005, 656; vom 27.2.1997 – 2 AZR 302/96 – ZTR 1997, 379). Nicht um erläuternde und ergänzende Angaben, sondern um unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen handelt es sich, wenn der Dienststellenleiter Tatsachen vorträgt, die dem bisherigen Vortrag erst das Gewicht eines kündigungsrechtlich erheblichen Grunds geben. Das gilt z. B. auch für den Vortrag des Dienststellenleiters im Prozess, der Arbeitnehmer sei wegen des gleichen Vertragsverstoßes im Leistungsbereich schon einmal abgemahnt worden, wenn dies dem Personalrat/Betriebsrat nicht mitgeteilt wurde.

Unzulässig ist es auch, wenn der Arbeitgeber im Beteiligungsverfahren die Kündigung auf eine als nachgewiesen erachtete Straftat und später, bei unverändert gebliebenem Sachverhalt, auf den Verdacht einer strafbaren Handlung stützt. Der Verdacht einer Straftat stellt gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, zu dem der Personalrat/Betriebsrat nicht gehört wurde (BAG vom 3.4.1986 – 2 AZR 324/85 – NZA 1986, 677).

c)

Nach Zugang der Kündigung entstandene Gründe:

Sie sind für die bereits ausgesprochene Kündigung unbeachtlich und können allenfalls eine neuerliche Kündigung rechtfertigen.