Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis 2.1.4.23 Umdeutung

2.1.4.23.1KündigungVerdachtskündigungVerdachtskündigungVerdachtskündigung

121.1

Unter strengen Voraussetzungen ist sowohl eine außerordentliche als auch eine ordentliche Verdachtskündigung zulässig, wobei für beide vergleichbare Maßstäbe gelten (BAG vom 23.6.2009 – 2 AZR 474/07 – ZTR 2009, 660). Der Verdacht einer Pflichtverletzung kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen. Der durch den Verdacht bewirkte Verlust der vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit kann einen Eignungsmangel begründen. Dabei kommt es nicht auf die Betriebsgröße oder die Unterscheidung zwischen einem „normalen“ Arbeitsverhältnis und einem solchen mit besonderer Vertrauensstellung an (BAG vom 31.1.2019 – 2 AZR 426/18 – juris).

121.2

Der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – NZA 2014, 243; vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14 – NZA 2016, 287; vom 31.1.2019, a.a.O.). Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – NZA-RR 2012, 222; vom 24.5.2012 – 2 AZR 206/11 – NZA 2013, 137; vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – ZTR 2013, 275; vom 17.3.2016 – 2 AZR 182/15 – ZTR 2016, 595). Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Bei ihr besteht in besonderem Maß die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Dessen Anhörung ist deshalb ein Gebot der Verhältnismäßigkeit (BAG vom 23.5.2013 – 2 AZR 102/12 – ZTR 2013, 694). Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um dessen Einlassungen bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt er dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht des pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG vom 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12 – NZA 2014, 1015; vom 25.4.2018 – 2 AZR 611/17 – NZA 2018, 1405).

121.3

Der Umfang der Anhörung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Einerseits muss sie nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Andererseits reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt (BAG vom 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12 – a.a.O.; vom 25.4.2018 – a.a.O.). Jedoch braucht der Arbeitgeber auch bei der Verdachtskündigung nicht jeder noch so entfernten Möglichkeit einer Entlastung des Arbeitnehmers nachzugehen, insbesondere dann nicht, wenn sich der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Anhörung auf entsprechende Umstände nicht berufen hat (BAG vom 16.7.2015 – 2 AZR 85/15 – NZA 2016, 161).

121.3.1

Das verlangt nicht notwendig, dass der Arbeitgeber hinsichtlich eines für aufklärungsbedürftig gehaltenen Sachverhalts bereits einen (dringenden) Verdacht gegen den Arbeitnehmer hegt und dies überdies im Rahmen der Anhörung ausdrücklich erklärt. Erforderlich ist allein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, welchen Sachverhalt der Arbeitgeber für aufklärungsbedürftig hält, dass er jedenfalls auch seine, des Arbeitnehmers, Verantwortung dafür in Betracht zieht und dass ihm, dem Arbeitnehmer, Gelegenheit gegeben werden soll, zu den aufklärungsbedürftigen Geschehnissen und Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen. Dies kann sich hinreichend auch aus den Umständen der Anhörung ergeben (BAG vom 25.4.2018 – 2 AZR 611/17 – NZA 2018, 1405).

121.3.2

Eine ordnungsgemäße Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung kann auch vorliegen, wenn der Arbeitgeber, ohne dass dies für den Arbeitnehmer erkennbar wäre, entschlossen ist, das Arbeitsverhältnis unabhängig von der Einlassung des Arbeitnehmers („in jedem Fall“) zu kündigen. An einer ordnungsgemäßen Anhörung fehlt es allerdings, wenn dem Arbeitnehmer der Eindruck vermittelt wird, er könne die Kündigung durch etwaige Erklärungen ohnehin nicht mehr abwenden (BAG vom 23.8.2018 – 2 AZR 133/18 – ZTR 2918, 661).

121.4

Unterblieb die Anhörung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken, steht dies der Wirksamkeit der Verdachtskündigung nicht entgegen. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde sich zu dem gegen ihn erhobenen Vorwurf nicht äußern, und nennt er für seine Weigerung keine relevanten Gründe, muss der Arbeitgeber ihn über die Verdachtsmomente nicht näher informieren. Eine solche Anhörung wäre überflüssig. Sie könnte zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nicht beitragen. Ein Unterlassen der Anhörung kann auch dann unschädlich sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer – im Rahmen des Zumutbaren – Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, und dieser sich innerhalb der gesetzten – angemessenen – Frist gleichwohl nicht geäußert hat (BAG vom 20.3.2014 – a.a.O.).

121.5

Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG vom 12.5.2010 – 2 AZR 587/08 – NZA-RR 2011, 15; vom 17.3.2016 – 2 AZR 110/15 – BB 2016, 2169; vom 2.3.2017 – 2 AZR 698/15 – ZTR 2017, 613; LAG Düsseldorf vom 17.1.2012 – 17 Sa 252/11 – juris). Die Umstände, die den Verdacht begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte (BAG vom 17.3.2016 – 2 AZR 110/15 – juris). Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG vom 24.5.2012 – 2 AZR 206/11 – NZA 2013, 137; vom 21.6.2012 – 2 AZR 694/11 – ZTR 2013, 159; vom 23.5.2013 – 2 AZR 102/12 – ZTR 2013, 694; vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14 – NZA 2016, 287). Jedoch ist der absolute Ausschluss der Täterschaft anderer Personen nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Für eine Verdachtskündigung genügt eine hohe Wahrscheinlichkeit der Täterschaft, die nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass auch die Täterschaft anderer – allerdings nur mit einer sehr geringen Wahrscheinlichkeit – in Betracht kommt (LAG Berlin-Brandenburg vom 8.12.2012 – 24 Sa 1800/11 – juris).

121.6

Eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein strafbares Verhalten oder eine sonstige erhebliche Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers – im konkreten Streitfall eine sexuelle Belästigung von Schülerinnen durch eine angestellte Lehrkraft – kann sich daraus ergeben, dass mehrere Zeugen unabhängig voneinander und bezogen auf unterschiedliche Begebenheiten ähnliche Verhaltensweisen des Arbeitnehmers schildern. Die Annahme daraus begründeter starker Verdachtsmomente erfordert eine sorgfältige, mögliche Fehlerquellen umfassend berücksichtigende Auseinandersetzung mit der Glaubhaftigkeit der jeweiligen Aussage und der Glaubwürdigkeit der Auskunftspersonen (BAG vom 2.3.2017 – 2 AZR 698/15 – ZTR 2017, 613).

121.7

Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung nur sozial gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (BAG vom 27.11.2008 – 2 AZR 98/07 – NZA 2009, 604). Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Zum anderen gilt dies für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, – wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“ (BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – NZA 2014, 243; vom 18.6.2015, a.a.O.). Besteht dagegen der Verdacht auf das Vorliegen eines solchen Grundes nicht, weil selbst erwiesenes Fehlverhalten des Arbeitnehmers die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen könnte, überwiegt bei der Güterabwägung im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dessen Bestandsinteresse. In einem solchen Fall nimmt die Rechtsordnung das im Fall einer Verdachtskündigung besonders hohe Risiko, einen „Unschuldigen“ zu treffen, nicht in Kauf (BAG vom 31.1.2019 – 2 AZR 426/18 – juris).

121.7.1

Anders als für eine außerordentliche Verdachtskündigung besteht keine starre Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber das Recht zur ordentlichen Verdachtskündigung ausüben müsste. Allerdings kann ein längeres Zuwarten zu der Annahme berechtigen, die Kündigung sei nicht i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG durch den Verlust des vertragsnotwendigen Vertrauens „bedingt“. Daneben kommt eine Verwirkung des Kündigungsrechts nach § 242 BGB in Betracht. Dabei ist einerseits zu bedenken, dass der Arbeitgeber nicht zu einer voreiligen Kündigung gedrängt werden darf, sondern in Ruhe prüfen können soll, ob es zumutbar ist, den Arbeitnehmer auf Dauer weiterzubeschäftigen; dies liegt auch im wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers. Andererseits ist zu beachten, dass sich der Arbeitgeber auch bei einer ordentlichen Verdachtskündigung „zügig“ entscheiden muss. Es ist jedenfalls unzulässig, wenn er einen Kündigungsgrund über längere Zeit „auf Vorrat“ hält, um ihn bei passend erscheinender Gelegenheit geltend zu machen und ein beanstandungsfrei fortgesetztes Arbeitsverhältnis zu einem beliebigen Zeitpunkt kündigen zu können (BAG vom 31.1.2019 – 2 AZR 426/18 – juris).

121.8

Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG vom 24.5.2012 – 2 AZR 206/11 – a.a.O.). Deshalb besteht regelmäßig keine Rechtfertigung, dass die Arbeitsgerichte einen Kündigungsschutzprozess bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Strafverfahrens aussetzen, in dem der Kündigungsvorwurf auf seine strafrechtliche Relevanz hin geprüft wird (BAG vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – a.a.O.).

121.9

Im Strafverfahren gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung begangen, allenfalls verstärken. Sie können im Übrigen bei der Frage Bedeutung gewinnen, zu welchem Zeitpunkt eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden soll, und deshalb für die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB von Bedeutung sein. Allein auf eine den dringenden Tatverdacht bejahende Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden als solche kann die Verdachtskündigung deshalb nicht gestützt werden. Ebenso wie bei der Kündigung wegen einer aus Sicht des Arbeitgebers erwiesenen Tat, bei der eine strafgerichtliche Verurteilung für sich genommen nicht ausreicht, die Kündigung zu rechtfertigen, sind die Arbeitsgerichte auch bei der Verdachtskündigung verpflichtet, den Sachverhalt im Kündigungsschutzprozess im Rahmen des Parteivorbringens selbst aufzuklären und zu bewerten (BAG vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – a.a.O.). Die Arbeitsgerichte sind bei der Entscheidung über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung an einen rechtskräftigen Freispruch des Arbeitnehmers im Strafverfahren nicht gebunden. Sie haben vielmehr alle relevanten Umstände eigenständig zu würdigen. Das kann je nach Streitstoff des arbeitsgerichtlichen Verfahrens die Prüfung erfordern, ob im strafgerichtlichen Urteil Tatsachen festgestellt worden sind, die geeignet sind, den Verdacht gegenüber dem Arbeitnehmer abzuschwächen (BAG vom 2.3.2017 – 2 AZR 698/15 – ZTR 2017, 613).

121.10

Will der Arbeitgeber seine Kündigung auf den dringenden Verdacht einer erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung stützen, muss er dies dem Betriebs– oder Personalrat mitteilen und die Umstände angeben, aus denen sich dieser Verdacht ergeben soll. Informiert er das Gremium lediglich über eine – aus seiner Sicht tatsächlich erfolgte – Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers, kann er sich im späteren Kündigungsschutzprozess zur Begründung der Kündigung nicht mehr auf den bloßen Verdacht einer entsprechenden Handlung stützen, wenn ihm die Verdachtsmomente bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannt waren (BAG vom 16.7.2015 – 2 AZR 85/15 – NZA 2016, 161; vgl. zur Anhörung des Betriebsrats: BAG vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14 – NZA 2016, 287; zur Beteiligung des Personalrats: BAG vom 10.4.2014 – 2 AZR 684/13 – ZTR 2014, 728). Nur wenn dem Arbeitgeber nachträglich neue Verdachtstatsachen bekannt geworden sind, ist ein Nachschieben des Verdachts als Kündigungsgrund – zumindest dann, wenn die maßgebenden Verdachtsmomente objektiv schon vor Zugang der Kündigung vorlagen – möglich. Weitere Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber den Betriebs- bzw. Personalrat zuvor in analoger Anwendung der maßgebenden Bestimmungen zu seiner entsprechenden Absicht beteiligt hat (BAG vom 23.5.2013 – 2 AZR 102/12 – ZTR 2013, 694).