Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis

2.1.4.25KündigungWeiterbeschäftigungWeiterbeschäftigungWeiterbeschäftigung

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Im Zusammenhang mit dem Ausspruch von Kündigungen kommen folgende WeiterbeschäftigungsanspruchWeiterbeschäftigungsansprüche in Betracht.

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Ohne weitere Voraussetzungen besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis unangefochten besteht, d. h. im Fall der ordentlichen Kündigung bis zum Ende der Kündigungsfrist, im Fall der außerordentlichen (fristlosen) Kündigung bis zu deren Zugang. Eine Freistellung von der Arbeit ohne Fortzahlung des Entgelts ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ist in diesen Fällen nur bei besonderem schutzwürdigem Interesse des Arbeitgebers zulässig (BAG vom 26.5.1977 – 2 AZR 632/76 – NJW 1978, 239 = AP Nr. 5 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

126

In Ausnahmefällen, z. B. bei einer offensichtlich rechtsunwirksamen oder offenbar rechtsmissbräuchlichen oder willkürlichen Kündigung kann der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über den Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses verpflichtet sein (BAG vom 26.5.1977 – 2 AZR 632/76 – a.a.O.). Der Fall der offensichtlich unwirksamen Kündigung liegt vor, wenn sich bei feststehendem Sachverhalt (also schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung) die Rechtsunwirksamkeit oder Nichtigkeit der Kündigung jedem Kundigen geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen. Zu denken ist insb. an die Fälle der Nichtanhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG, die fehlende Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG sowie Verstöße gegen die Bestimmungen des § 9 MuSchG oder des § 168 SGB IX (BAG vom 27.2.1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702; vom 26.5.1977 – 2 AZR 632/76 – a.a.O.).

127

Nach § 79 Abs. 2 BPersVG und den entsprechenden Vorschriften der Personalvertretungsgesetze der Länder bzw. nach § 102 Abs. 5 BetrVG hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn

  • der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hat,

  • der Personalrat bzw. Betriebsrat frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat und

  • der Arbeitnehmer nach dem KSchG Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

127.1

Die Weiterbeschäftigungspflicht zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses fortgesetzt wird. Grundlage für den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers bleibt der Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis ist auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage. Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung wird bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Kündigungsfrist praktisch bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits verlängert.

127.2

Unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen kann das Gericht den Arbeitgeber von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden.

128

Außerhalb der Regelungen der § 79 Abs. 2 BPersVG, § 102 Abs. 5 BetrVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

128.1

Außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Prozesses. Dieses überwiegt i. d. R. das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Prozess ein die Unwirksamkeit der Kündigungfeststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG vom 27.2.1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702).

Der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch kann im Klageweg geltend gemacht werden. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines anhängigen Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung ist nicht zwingend. Ist die Wirksamkeit einer Kündigung nach den Vorschriften des KSchG zu beurteilen, so darf einer Beschäftigungsklage nur stattgegeben werden, wenn ein Arbeitsgericht auf eine entsprechende Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hin festgestellt hat oder gleichzeitig feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG vom 27.2.1985 – GS 1/84 – a.a.O.).