Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis

2.1.4.27KündigungWillkür, Sittenwidrigkeit, TreuwidrigkeitWillkür, Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit

131

Auch außerhalb des KSchG ist der Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen geschützt (BVerfG vom 27.1.1998 – 1 BvL 15/87 – NZA 1998, 470). Der Willkürvorwurf scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG vom 28.8.2003 – 2 AZR 333/02 – NZA 2004, 1296). Ein solcher Grund ist bei einem auf konkreten Umständen beruhenden Vertrauensverlust grundsätzlich auch dann gegeben, wenn die Tatsachen nicht objektiv verifizierbar sind (BAG vom 25.4.2001 – 5 AZR 360/99 – NZA 2002, 87; vom 5.12.2019 – 2 AZR 107/19 – juris). Zu beachten sind die Diskriminierungsverbote nach Art. 3 Abs. 3 GG. Soweit unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme. Ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darf nicht unberücksichtigt bleiben (BVerfG vom 27.1.1998 – 1 BvL 15/87 – a.a.O.). Allerdings darf dieser Schutz des Arbeitnehmers nicht so weit reichen, dass dem Arbeitgeber praktisch die im KSchG vorgesehenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden (BAG vom 23.4.2009 – 6 AZR 533/08 – NZA 2009, 1260).

132

Eine sittenwidrige Kündigung (§ 13 Abs. 2 KSchG) ist nach § 138 BGB nichtig. Sittenwidrig ist eine Kündigung, wenn entweder die sie tragenden Gründe oder die hinter ihr stehenden Motive oder die Umstände, unter denen sie ausgesprochen wird, den allgemeinen Wertvorstellungen grob widersprechen (BAG vom 24.4.1997 – 2 AZR 268/96 – NZA 1998, 145). Dies ist der Fall, wenn die Kündigung, ausgehend vom Anstandsgefühl aller „billig und gerecht Denkenden“, ein „ethisches Minimum“ nicht mehr wahrt (BAG vom 21.2.2001 – 2 AZR 15/00 – NZA 2001, 833). Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BAG vom 5.12.2019 – 2 AZR 107/19 – a.a.O.; BGH vom 16.7.2019 – II ZR 426/17 – NJW 2019, 3635). Ein Fall der Sittenwidrigkeit kann auch vorliegen, wenn die Kündigung nur deshalb erfolgt, weil der Arbeitnehmer ihm zustehende Ansprüche geltend macht (so zur Kündigung einer arbeitnehmerähnlichen Person: BAG vom 14.12.2004 – 9 AZR 23/04 – NZA 2005, 637).

133

Auch über den Grundsatz von KündigungTreu und GlaubenTreu und Glauben (§ 242 BGB) kann der Kündigungsschutz nicht über § 1 Abs. 1 und § 23 KSchG hinaus ausgedehnt werden. Das KSchG hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG vom 22.4.2010 – 6 AZR 828/06 – NZA 2010, 430; vom 5.12.2019 – 2 AZR 107/19 – juris). Als treuwidrig kann z. B. eine Kündigung im Kleinbetrieb angesehen werden, die einem Arbeitnehmer, der seit Jahrzehnten ohne Beanstandung gearbeitet hat, wegen eines nicht ins Gewicht fallenden einmaligen Fehlers erklärt wird (BAG vom 28.8.2003 – 2 AZR 333/02 – NZA 2004, 1296). Die fehlende Angabe des Kündigungsgrunds begründet dagegen keine Treuwidrigkeit (BAG vom 16.1.2003 – 2 AZR 609/01 – AP Nr. 18 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb). Nicht treuwidrig ist auch eine Kündigung, die kurz vor Ablauf der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG erklärt wird, um den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes zu verhindern. Dieses Recht steht dem Arbeitgeber zu (ErfK/Kiel, Rn. 20 zu § 13 KSchG). Die Kündigung eines mit einem Minderjährigen bestehenden Ausbildungsverhältnisses während der Probezeit ist nicht schon deshalb wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam, weil der Ausbildende zuvor kein klärendes Gespräch mit den erziehungsberechtigten Eltern geführt hat (BAG vom 8.12.2011 – 6 AZR 354/10 – ZTR 2012, 239).

133.1

Eine außerhalb des zeitlichen oder betrieblichen Anwendungsbereichs des KSchG (siehe hierzu oben Erl. 3) ausgesprochene Kündigung, die einen Arbeitnehmer aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG unwirksam. Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen (BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 237/14 – ZTR 2015, 456). § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (BAG vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – ZTR 2014, 242). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine Kündigung während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder einen Kleinbetrieb handelt (BAG vom 23.7.2015 – 6 AZR 457/14 – ZTR 2015, 714).