Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 2 Kündigung 2.1 Allgemeines 2.1.4 Einzelfragen aus der Praxis

2.1.4.28KündigungZugang der KündigungserklärungZugang der KündigungserklärungZugangKündigungserklärung

134

Mit der Kündigung wird der rechtsgeschäftliche Wille erklärt, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Zur Wirksamkeit dieser Willenserklärung bedarf es neben deren Fertigstellung (Abgabe) auch des Zugangs beim Kündigungsempfänger.

134.1

Unter Anwesenden geht eine Kündigung als verkörperte Willenserklärung zu und wird damit entsprechend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt (BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14 – ZTR 2015, 669).

134.2

Hinweis für die Praxis

Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt. Es genügt die Aushändigung und Übergabe, sodass für ihn die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Der Zugang ist auch dann bewirkt, wenn die Kündigung dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann.

Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang einer Kündigung, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen. Nach Treu und Glauben ist es ihm verwehrt, sich auf den späteren tatsächlichen Zugang zu berufen, wenn er selbst für die Verspätung die alleinige Ursache gesetzt hat. Lehnt ein Kündigungsempfänger grundlos die Entgegennahme eines Kündigungsschreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste.

Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt werden.

(BAG vom 26.3.2015, a.a.O.)

135

Der häufigste Fall der Kündigung wird jedoch der unter Abwesenden sein. Nach § 130 Abs. 1 BGB wird die einem Abwesenden gegenüber abzugebende Willenserklärung wirksam, wenn sie ihm zugeht. Diese gesetzliche Regelung kann nicht zu Ungunsten des Kündigungsempfängers abbedungen werden, wenn dadurch zwingend vorgeschriebene Mindestkündigungsfristen und die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG verkürzt werden (BAG vom 13.10.1976 – 5 AZR 638/75 – AP Nr. 9 zu § 130 BGB). Mit dem Zugang wechselt die abgegebene Erklärung aus dem Risikobereich des Erklärenden in den des Empfängers über (BAG vom 13.10.1976 – 5 AZR 510/75 – AP Nr. 8 zu § 130 BGB).

136

Die Kündigung als schriftliche Willenserklärung (§ 623 BGB) ist danach zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen (BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14 – a.a.O.; vom 22.8.2019 – 2 AZR 111/19 – NZA 2019, 1490). Wenn für den Empfänger diese Möglichkeit besteht, ist es unerheblich, wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat oder ob er davon durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände zunächst gehindert war; dies gilt auch für eine urlaubsbedingte Abwesenheit (BAG vom 11.11.1992 – 2 AZR 328/92 – ZTR 1993, 254; vom 2.3.1989 – 2 AZR 275/88 – NZA 1989, 635).

136.1

Zum Bereich des Empfängers gehören auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie z. B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren (BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14 – a.a.O.; vom 25.4.2018 – 2 AZR 493/17 – ZTR 2018, 611). Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellungszeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können (BAG vom 22.3.2012 – 2 AZR 224/11 – NZA 2012, 1320; vom 22.8.2019, a.a.O.).

136.2

Wird ein Kündigungsschreiben ohne Kenntnis des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellungszeiten in dessen Hausbriefkasten eingeworfen, ist mit der Kenntnisnahme des Schreibens, von dem er weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17:00 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen Umständen noch am selben Tag zu rechnen (BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14 – a.a.O.).

136.3

Wenn für den Empfänger einer Kündigungserklärung unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen (BAG vom 22.3.2012 – a.a.O.; vom 25.4.2018 – a.a.O.; vom 22.8.2019, a.a.O.).

136.4

Eine gegenüber einem nach § 106 BGB in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkten Minderjährigen abgegebene Kündigung geht zu und wird nach § 131 Abs. 2 Satz 1 BGB wirksam, wenn sie mit dem erkennbaren Willen abgegeben worden ist, dass sie seinen gesetzlichen Vertreter erreicht, und wenn sie tatsächlich in den Herrschaftsbereich des Vertreters gelangt (BAG vom 8.12.2011 – 6 AZR 354/10 – ZTR 2012, 239).

136.5

Hinweis für die Praxis

Ein Kündigungsschreiben, das am Morgen des letzten Tages der Probezeit des Ausbildungsverhältnisses durch Boten in den gemeinsamen Hausbriefkasten des minderjährigen Auszubildenden und seiner ihn gesetzlich vertretenden Eltern geworfen wird, geht noch an diesem Tag zu. Wird das Kündigungsschreiben an den Auszubildenden, gesetzlich vertreten durch seine Eltern, adressiert, lässt dies den Willen des Ausbildenden noch ausreichend erkennen, dass das Kündigungsschreiben die Eltern des Minderjährigen als dessen gesetzliche Vertreter erreichen soll. Der Ausbildende trägt allerdings bei einer solchen Adressierung das Risiko, dass bei postalischer Übermittlung die Zusteller ein solches Schreiben in einen eventuell vorhandenen eigenen Briefkasten des Minderjährigen einwerfen. Will der Ausbildende dieses Risiko vermeiden, muss er das Kündigungsschreiben an die Eltern als gesetzliche Vertreter des Auszubildenden adressieren.

(BAG vom 8.12.2011 – 6 AZR 354/10 – a.a.O.)

136.6

Eine gegenüber einem Kündigunggeschäftsunfähige Arbeitnehmergeschäftsunfähigen Arbeitnehmer abgegebene Kündigungserklärung wird gem. § 131 Abs. 1 BGB nicht wirksam, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter zugeht. Ein derartiger Zugang setzt voraus, dass die Kündigungserklärung nicht nur zufällig in dessen Herrschaftsbereich gelangt ist, sondern auch an ihn gerichtet oder zumindest für ihn bestimmt ist. Die Erklärung muss mit dem erkennbaren Willen abgegeben werden, dass sie den gesetzlichen Vertreter erreicht. Eine spätere bloß faktische Kenntnisnahme durch den Betreuer als gesetzlichen Vertreter reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn dieser im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung noch nicht bestellt war und die Erklärung keinerlei Hinweis darauf enthält, dass sie für den gesetzlichen Vertreter des Adressaten bestimmt ist. Ein automatisches Wirksamwerden der Kündigungserklärung mit dem Ende der Geschäftsunfähigkeit ist durch § 131 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 794/09 – NZA 2011, 340).

137

Die Kündigung muss dem Empfänger nicht persönlich zugehen. Es genügt, wenn der Brief an eine Person ausgehändigt wird, die nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, den Empfänger in der Empfangnahme zu vertreten. Es ist nicht erforderlich, dass dem Dritten, der die schriftliche Willenserklärung für den Empfänger entgegennimmt, eine besondere Vollmacht oder Ermächtigung erteilt worden ist. Abzustellen ist auf die Verkehrssitte, so dass die Grundsätze über die sog. Duldungsvollmacht nicht herangezogen zu werden brauchen. Empfangsberechtigt können danach z. B. sein der Vermieter oder Familienangehörige (soweit nicht Kleinkinder) oder unterstelltes Personal. Ausreichend ist die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme. Unerheblich ist, ob der Empfänger die Kündigung wegen fehlender Sprachkenntnisse nicht lesen konnte (so zutr.: Schaub/Linck, AR-Handbuch, § 123 Rn. 34 m. Nachw.).

137.1

Leben Ehegatten in einer gemeinsamen Wohnung und sind sie deshalb nach der Verkehrsanschauung füreinander als Empfangsboten anzusehen, gelangt eine an einen der Ehegatten gerichtete Kündigungserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird. Nach der Verkehrsanschauung werden in einer gemeinsamen Wohnung lebende Ehegatten füreinander grundsätzlich als Empfangsboten angesehen. Dies verstößt nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Denn auch die in der Wohnung des Empfängers lebenden erwachsenen Haushaltsmitglieder, insbesondere Lebenspartner und Partner in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, gelten als Empfangsboten (BAG vom 9.6.2011 – 6 AZR 687/09 – NZA 2011, 847). Dem Adressaten geht jedoch die Kündigungserklärung nicht schon dann zu, wenn diese an einen Empfangsboten abgegeben wird, sondern erst nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit unter den obwaltenden Umständen normalerweise benötigt. Denn der Empfangsbote hat lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten (BAG vom 9.6.2011 – a.a.O.).

137.2

Wird ein Schreiben einem Empfangsboten übergeben, ist es dem Adressaten i. S. von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen, sobald nach den gewöhnlichen Umständen mit der Weiterleitung an diesen zu rechnen ist. Empfangsbote ist, wer vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden oder nach der Verkehrsauffassung als ermächtig anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen. Die Eigenschaft als Empfangsbote ist nicht notwendig abhängig vom Bestehen einer persönlichen oder vertraglichen Beziehung zwischen Empfangsbote und Adressat. Auch eine normativ ausgestaltete Verpflichtung, eine Willenserklärung an den Adressaten weiterzuleiten, kann eine Empfangsbotenstellung begründen (BAG vom 24.5.2018 – 2 AZR 72/18 – NZA 2018, 1335).

137.3

Beispiel

Die Mitarbeiter einer in Hessen gelegenen Justizvollzugsanstalt sind grundsätzlich Empfangsboten für Schreiben, die an inhaftierte Beschuldigte gerichtet sind. Sie sind gem. § 27 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 Hessisches Untersuchungshaftvollzugsgesetz (HUVollzG) verpflichtet, für Untersuchungsgefangene eingehende Schriftstücke umgehend, fristgebundene unverzüglich an diese weiterzuleiten. Dies gilt nicht für Schreiben, bei denen die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Anhalten nach § 27 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 4 HUVollzG vorliegen und die an den Absender zurückgegeben oder von der Anstalt verwahrt werden (§ 27 Abs. 3 Satz 5 HUVollzG). Es gilt auch dann nicht, wenn bei einem inhaftierten Beschuldigten gem. § 119 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO eine haftgrundbezogene Überwachung angeordnet ist. In diesem Fall sind eingehende Schreiben gem. § 27 Abs. 2 Satz 1 HUVollzG nicht an den Häftling, sondern an die zuständige Stelle weiterzuleiten (BAG vom 24.5.2018, a.a.O.).

138

Die Erklärung muss dem Empfänger an einem Ort zugehen, an dem er Kenntnis nehmen kann. Dies ist nicht generell der Wohnsitz des Empfängers, sondern der Ort, an dem der Kündigende nach den Umständen eine Kenntnisnahme berechtigterweise erwarten darf. Danach geht z. B. grundsätzlich auch bei Kenntnis des Arbeitgebers von der urlaubsbedingten Ortsabwesenheit des Arbeitnehmers diesem ein an die Heimatanschrift gerichtetes Kündigungsschreiben wirksam zu, auch wenn der Arbeitnehmer seine Urlaubsanschrift dem Arbeitgeber mitgeteilt hat (BAG vom 16.3.1988 – 7 AZR 587/87 – ZTR 1989, 77).

138.1

Es besteht keine rechtliche Notwendigkeit, dem Urlaub des Arbeitnehmers allein in der Rechtsbeziehung zum Arbeitgeber eine zugangshemmende Wirkung zukommen zu lassen, während dies im sonstigen Rechtsverkehr nicht der Fall ist (BAG vom 22.3.2012 – a.a.O.).

138.2

Versäumt der Arbeitnehmer in diesem Fall die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG, ist i. d. R. die Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG nachträglich zuzulassen. Dem Arbeitgeber wiederum muss es möglich sein, den Zugang einer Kündigung auch während einer urlaubsbedingten Abwesenheit zu bewirken, nicht zuletzt, um Erklärungsfristen wie etwa nach § 626 Abs. 2 BGB wahren zu können (BAG vom 22.3.2012 – 2 AZR 224/11 – NZA 2012, 1320).

138.3

Einem Arbeitnehmer ist es i. S. von § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG zumutbar, eine Person seines Vertrauens damit zu beauftragen, die in einem von ihm an seiner bisherigen Wohnanschrift vorgehaltenen Briefkasten gelangende und für ihn bestimmte Post regelmäßig zu öffnen und ihn oder einen zur Wahrnehmung seiner Rechts beauftragten Dritten zeitnah über ihren Inhalt zu informieren oder sie an einen zu ihrer Öffnung und Wahrung seiner Rechte bevollmächtigten Dritten weiterleiten zu lassen, wenn er sich nicht nur – wie im Fall einer urlaubsbedingten Abwesenheit von bis zu sechs Wochen – vorübergehend im Ausland aufhält (BAG vom 25.4.2018 – 2 AZR 493/17 – ZTR 2018, 611).

139

Bei unbekanntem Aufenthaltsort des Empfängers kann über das örtlich zuständige Amtsgericht zugestellt werden (§ 132 Abs. 2 BGB).

140

Der Kündigende muss im Prozess nachweisen, dass und wann die Kündigung zugegangen ist (BAG vom 22.8.2019 – 2 AZR 111/19 – NZA 2019, 1490). Dieser Nachweis wird bei Übermittlung der Kündigung durch einfachen Brief kaum zu führen sein. Der Nachweis gilt in solchen Fällen nicht durch den Beweis des ersten Anscheins durch Aufgabe bei der Post als erbracht (BVerfG vom 15.5.1991 – 1 BvR 1441/90 – NJW 1991, 2757). Problematisch ist auch die Zustellung mittels eingeschriebenem Brief. Er geht erst mit der Aushändigung durch die Post, nicht schon mit dem Einwurf eines Benachrichtigungszettels zu (BAG vom 15.11.1962 – 2 AZR 301/62 – AP Nr. 4 zu § 130 BGB). Entsprechendes gilt für die Zustellung mittels Postzustellungsurkunde. Die Kündigung geht auch hier nicht aufgrund der Ersatzzustellung durch Niederlegung bei der Poststelle zu, sondern erst mit Aushändigung der Sendung bei der Post. § 132 BGB ist in diesem Fall nicht entsprechend anwendbar (LAG Düsseldorf vom 8.12.1977 – 14 Ta 176/77 – DB 1978, 752).

141

Am sichersten ist der Nachweis des Zugangs bei Zustellung durch Boten zu führen. Aber auch hier ist Vorsicht geboten. Hält sich der Arbeitnehmer während einer Krankheit oder einer Arbeitsfreistellung gewöhnlich zu Hause auf, ist von ihm nach der Verkehrsanschauung nicht zu erwarten, dass er nach den allgemeinen Postzustellungszeiten seinen Wohnungsbriefkasten nochmals überprüft. Wird ein Kündigungsschreiben erst erhebliche Zeit nach der allgemeinen Postzustellung in den Wohnungsbriefkasten eingeworfen, geht die Kündigung dem Empfänger erst am nächsten Tag zu (BAG vom 8.12.1983 – 2 AZR 337/82 – AP Nr. 12 zu § 130 BGB). Entsprechendes muss gelten, wenn ein Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben nach Dienstende in den Nachtbriefkasten der Dienststelle oder des Betriebs einwirft.

142

Lehnt der Empfänger grundlos die Annahme einer Kündigung ab, muss er sich allerdings nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entsprechend dem Grundsatz der Zugangsvereitelung so behandeln lassen, als sei ihm das Schreiben im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer mit einer Kündigung im Hinblick auf seinen eigenmächtigen Urlaubsantritt rechnen muss (BAG vom 11.11.1992 – 2 AZR 328/92 – ZTR 1993, 254; vgl. allgemein zur Zugangsvereitelung eines Kündigungsschreibens: BAG vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14 – ZTR 2015, 669; LAG Düsseldorf vom 15.8.2017 – 3 Sa 348/17 – ZTR 2018, 223).

143

Auch unter Anwesenden hat nach § 623 BGB eine Kündigung ausschließlich durch die Übergabe der schriftlichen Kündigungserklärung zu erfolgen. Der spontane „Rausschmiss“ ist und war auch wegen der notwendigen Beteiligung der Personal-/Betriebsvertretung schon vor dem Inkrafttreten des § 623 BGB nicht mehr möglich.

143.1

Hinweis für die Praxis

Der Arbeitgeber sollte sich aus Gründen der Beweissicherung den Empfang quittieren lassen. Weigert sich der Arbeitnehmer, eine schriftliche Kündigung entgegenzunehmen, weil er weiß oder vermutet, dass es sich bei dem zu übergebenden Schriftstück um eine Kündigung handelt, wird der zu Kündigende sich so behandeln lassen müssen, als wäre ihm die Kündigung tatsächlich übergeben worden. In einem solchen Fall sollte zur Beweissicherung ein Zeuge zugezogen werden. Falls die Kündigungsfrist noch ohne Probleme auch bei Zuhilfenahme der Post oder eines sonstigen Zustelldienstes einzuhalten ist, sollte dieser Weg gewählt werden.