Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 3 Ordentliche Kündigung und allgemeiner Kündigungsschutz

3.3Kündigungsschutzgeschützter PersonenkreisGeschützter Personenkreis (§ 1 Abs. 1 KSchG)

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Geschützt sind

  • Arbeitnehmer (jeden Alters, voll- und teilzeitbeschäftigt), wenn

  • ihr Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate in demselben Betrieb oder Unternehmen bestanden hat (sog. Wartezeit). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Kündigungserklärung, nicht der vorgesehene Termin für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für die Sechsmonatsfrist kommt es auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht auf die tatsächliche Beschäftigung an. Unterbrechungen durch Krankheit, Kur, Urlaub und dgl. sind ohne Einfluss auf den Ablauf der Wartezeit. Lediglich wenn der Arbeitnehmer überhaupt keine Arbeitsleistung erbracht hat, kann die Berufung auf die Erfüllung der Wartezeit rechtsmissbräuchlich sein (ErfK/Oetker Rn. 71 zu § 1 KSchG). Ausbildungszeiten sind anzurechnen. Ohne besondere Vereinbarung der Parteien werden Beschäftigungen in einem anderen Status, z. B. als Geschäftsführer, freier Mitarbeiter, Beamter, gesetzlicher Vertreter oder Leiharbeitnehmer nicht angerechnet (BAG vom 24.11.2005 – 2 AZR 614/04 – a.a.O.).

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Voraussetzung ist ferner,

  • dass in dem Betrieb oder der Verwaltung i. d. R. mindestens fünf Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG), sog. Kleinbetriebsklausel. In Betrieben und Verwaltungen, in denen i. d. R. zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gilt der allgemeine Kündigungsschutz nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer bis zur Beschäftigung von i. d. R. zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Beamte gelten nicht als Arbeitnehmer i. S. dieser Vorschrift.

  • Im öffentlichen Dienst muss der Schwellenwert des § 23 KSchG in der „Verwaltung“ überschritten werden, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist. Dabei ist jedenfalls eine Einheit, die als Arbeitgeber eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweist, als „Verwaltung“ anzusehen (BAG vom 5.11.2009 – 2 AZR 383/08 – ZTR 2010, 268). Ob die Grundsätze über den Gemeinschaftsbetrieb auf die „Verwaltung“ übertragbar sind, hat das BAG in dieser Entscheidung offen gelassen.

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Im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes spielt diese Kleinbetriebsklausel keine große Rolle. Denn für die Frage, ob ein Betrieb oder eine Verwaltung des öffentlichen Rechts vorliegt, ist nicht auf den personalvertretungsrechtlichen Begriff der Dienststelle abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, auf die Gesamtheit der nachgeordneten Dienststellen einer größeren öffentlichen Verwaltung abzustellen (ErfK/Kiel Rn. 7 zu § 23 KSchG).

149.1

§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält ebenso wie das gesamte KSchG keine Definition des Betriebsbegriffs. Es gilt im Wesentlichen der Betriebsbegriff i. S. des § 1 BetrVG. Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Mangels entgegenstehender Hinweise ist davon auszugehen, dass der Betriebsbegriff im gesamten KSchG einheitlich gebraucht wird. Entsprechend der Unterscheidung zwischen „Betrieb“ und „Unternehmen“ in § 1 Abs. 1 KSchG ist er auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen. Dies ist verfassungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden (BAG vom 19.7.2016 – 2 AZR 468/15 – juris).

149.2

Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen. Bei der Bestimmung der Betriebsgröße i. S. von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG vom 26.1.2013 – 2 AZR 140/12 – NZA 2013, 726).

149.3

Für das Überschreiten des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen (BAG vom 2.3.2017 – 2 AZR 427/16 – NZA 2017, 859).