Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 4 Personenbedingte Kündigung 4.2 Einzelne personenbedingte Kündigungsgründe 4.2.5 Krankheit

4.2.5.3Krankheithäufige KurzerkrankungenHäufige Kurzerkrankungen

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Häufige Kurzerkrankungen können nach einem vom BAG entwickelten und in ständiger Rechtsprechung angewendeten dreistufigen Prüfungsschema unter folgenden Voraussetzungen zu einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen (BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – ZTR 2010, 265; vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343; vom 16.7.2015 – 2 AZR 15/15 – NZA 2016, 99; vom 25.4.2018 – 2 AZR 6/18 – ZTR 2018, 594; LAG Nürnberg vom 18.2.2020 – 7 Sa 124/19 – juris).

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Danach ist zunächst – erste Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Hierzu müssen, und zwar bezogen auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. In der Vergangenheit liegende häufige Kurzerkrankungen können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbilds sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind.

174.1

Treten während der letzten Jahre des Arbeitsverhältnisses jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG vom 1.3.2007 – a.a.O.). Im Kündigungsschutzprozess darf sich der Arbeitgeber deshalb auf der ersten Prüfungsstufe darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (BAG vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – NZA 2006, 655). Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG vom 20.11.2014 – a.a.O.).

174.2

Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert. Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen – etwa Erkältungen – ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage. Anders verhält es sich mit Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen. Sie lassen eine Prognose für die künftige Entwicklung ebenso wenig zu wie Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen (z. B. eine Operation) ergriffen wurden (BAG vom 20.11.2014 – a.a.O.).

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Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrunds – zweite Stufe – festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen.

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Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggf. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers in die Abwägung einzubeziehen.

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Ferner ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber ein Krankheitbetriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)Kündigung des Arbeitsverhältnissesbetriebliches Eingliederungsmanagement (BEM, vgl. § 167 Abs. 2 SGB IX) durchgeführt hat. Hierzu ist der Arbeitgeber bei Einverständnis des Arbeitnehmers verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem Arbeitnehmer nicht um einen schwerbehinderten Menschen handelt (BAG vom 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – ZTR 2008, 273; BVerwG vom 23.6.2010 – 6 P 8.09 – PersR 2010, 442). Hat der Arbeitgeber kein BEM durchgeführt, darf er sich hierdurch keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen (BAG vom 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – NZA 2008, 515). In diesem Fall darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine „freien Arbeitsplätze“, die der erkrankte Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne (BAG vom 23.4.2008 – a.a.O.).