Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 4 Personenbedingte Kündigung 4.2 Einzelne personenbedingte Kündigungsgründe 4.2.5 Krankheit

4.2.5.4Krankheitkrankheitsbedingte LeistungsminderungLeistungsminderungKündigung des ArbeitsverhältnissesKrankheitsbedingte Leistungsminderung

178

Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einem Arbeitsverhältnis, bei dem feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer ganz erheblich gestört (BAG vom 25.4.2018 – 2 AZR 6/18 – juris; vom 10.6.2010 – 2 AZR 1020/08; vom 22.9.2005 – 2 AZR 519/04 – NZA 2006, 486: Krankheitsbild: psychiatrisch fassbare Gesundheitsstörungen mit der Folge dauerhafter starker Herabsetzung sozialer Kompetenz, allgemeiner Belastbarkeit und Arbeitsschnelligkeit; vom 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – NZA 1997, 709: Krankheitsbild: bronchiale Hyperreagibilität mit der Folge asthma bronchiale; vom 28.2.1990 – 2 AZR 401/89 – NZA 1990, 727: Krankheitsbild: Wirbelsäulenerkrankung; vom 30.1.1986 – 2 AZR 668/84 – NZA 1987, 555: degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule und Magengeschwüre). Nicht entscheidend ist dabei, ob dem Arbeitnehmer ein Annahmeverzugslohn zusteht. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist i. d. R. ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (BAG vom 19.4.2007 – 2 AZR 239/06 – ZTR 2007, 627).

178.1

Ist der Arbeitnehmer dauerhaft außerstande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands indiziert. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich. Eine solche Ungewissheit besteht, wenn in absehbarer Zeit nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbar ist in diesem Zusammenhang ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen (BAG vom 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – BAGE 135, 361; vom 20.11.2014 – 2 AZR 665/13 – NZA 2015, 931; vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14 – ZTR 2016, 38). Die entsprechende Ungewissheit führt – ebenso wie eine feststehende Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen – zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Sie besteht darin, dass der Arbeitgeber gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. In einem solchen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – a.a.O.). Einen Zeitraum von bis zu 24 Monaten kann der Arbeitgeber dagegen typischerweise ohne Schwierigkeiten durch Einstellung einer Ersatzkraft mit einem zeitbefristeten Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG überbrücken (BAG vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14 – a.a.O.).

178.2

Auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer auf Dauer wegen Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist eine Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten. Mildere Mittel in diesem Sinn sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz (BAG vom 20.3.2014 – 2 AZR 565/12 – ZTR 2014, 430; vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – ZTR 2015, 343). Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts „freizumachen“ und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. Scheidet eine Umsetzungsmöglichkeit aus, kann sich auch eine Änderungskündigung – und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen – als vorrangig erweisen (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – a.a.O.).

178.3

Ist die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers krankheitsbedingt gemindert und unterschreitet seine verbliebene Arbeitsleistung die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße, dass diesem ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist, kann – sofern eine Umsetzung nicht möglich ist – eine ordentliche Änderungskündigung sozial gerechtfertigt sein (BAG vom 22.10.2015 – 2 AZR 550/14 – ZTR 2016, 341). Auch in einem solchen Fall ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen, wobei sich innerhalb der einzelnen Prüfungsschritte wegen der Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben können. Erforderlich ist insbesondere eine gravierende Störung des Äquivalenzgefüges. Eine lediglich geringfügige – qualitative oder quantitative – Minderleistung reicht nicht aus (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.).

178.4

Für die Beurteilung, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, der nicht mehr innerhalb der gesamten Bandbreite der geschuldeten Aufgaben eingesetzt werden kann, die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maß unterschreitet, dass diesem das Festhalten an den bisherigen Vertragsbedingungen unzumutbar ist, kann die Bewertung der Tarifvertragsparteien in einer dem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden tariflichen Vergütungsordnung von maßgeblicher Bedeutung sein (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.).

178.5

Beispiel

Ist ein Arbeitnehmer mit seinem Restleistungsvermögen voraussichtlich auf Dauer oder doch für zumindest 24 Monate nach der Kündigung nicht mehr in der Lage, überhaupt eine der charakteristischen Tätigkeiten der betreffenden tariflichen Stellenbeschreibung ohne Einschränkung zu verrichten, spricht viel dafür, dass wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers dadurch erheblich beeinträchtigt sind und eine der Voraussetzungen einer personenbedingten Änderungskündigung gegeben ist (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.).

178.6

Jedoch besteht keine Pflicht zur „Freikündigung“ eines leidensgerechten Arbeitsplatzes für den erkrankten Arbeitnehmer allein auf der Grundlage des allgemeinen Kündigungsschutzes (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – a.a.O.).

178.7

Eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte Kündigung verstößt nicht ohne Weiteres gegen das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung nach § 7 Abs. 1 AGG und Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Europäischen Richtlinie 2000/78 (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – a.a.O.).

179

Zu beachten ist der besondere Beendigungstatbestand bei Bewilligung einer unbefristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung nach § 33 Abs. 2 TVöD (siehe Erl. 4 zu § 33 TVöD). Die nur befristete Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitsrente und das aus diesem Grund in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD vorgesehene Ruhen des Arbeitsverhältnisses schließen eine Kündigung wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aus (so zu § 59 Abs. 1 BAT: BAG vom 3.12.1998 – 2 AZR 773/97 – ZTR 1999, 179).

180

Bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften kann in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung in Betracht kommen (vgl. zum Krankheitsbild Alkoholismus: BAG vom 9.7.1998 – 2 AZR 201/98 – n. v.; vom 16.9.1999 – 2 AZR 123/99 – ZTR 2000, 132). Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist der schon bei einer ordentlichen Kündigung zu beachtende strenge Prüfungsmaßstab auf allen drei Prüfungsebenen (negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands; erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen; Interessenabwägung) erheblich verschärft (BAG vom 18.1.2001 – 2 AZR 616/99 – NZA 2002, 455: Krankheitsbild: Lungenembolie und Kreislaufinsuffizienz). Der Arbeitgeber hat ggf. einen leidensgerechten Arbeitsplatz für den kranken Arbeitnehmer durch Ausübung seines Direktionsrechts freizumachen (BAG vom 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – NZA 1997, 709).