Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 5 Verhaltensbedingte Kündigung

5.1Verhaltensbedingte Kündigungallgemeine GrundsätzeAllgemeine Grundsätze

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Eine ordentliche Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe in dem Verhalten des Arbeitnehmers bedingt ist. Im Gegensatz zur personenbedingten Kündigung kommen hier Handlungsweisen in Betracht, die vom Arbeitnehmer steuerbar und ihm daher vorwerfbar sind. Der verhaltensbedingte Kündigungsgrund berührt i. d. R. die arbeitsvertraglichen Pflichten. Es kann um die Verletzung von Hauptpflichten oder von vertraglichen Nebenpflichten gehen (BAG vom 11.7.2013 – 2 AZR 994/12 – ZTR 2014, 178; vom 10.4.2014 – 2 AZR 684/13 – ZTR 2014, 728; vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14 – NZA 2016, 287).

181.1

Hinweis für die Praxis

Die in diesem Kapitel „Verhaltensbedingte Kündigung“ zitierte Rechtsprechung ist teilweise zum Rechtsgebiet der außerordentlichen, fristlosen Kündigungen ergangen, hat aber auch Bedeutung für ordentliche verhaltensbedingte Kündigungen. Insoweit gibt es oftmals „Überschneidungen“.

Der Arbeitgeber wird in vielen Fällen vor der Überlegung stehen, ob ein bestimmtes Fehlverhalten des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung darstellt oder ob („nur“) eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist. In vielen Fällen wird es sich empfehlen, eine außerordentliche Kündigung und zugleich eine vorsorgliche ordentliche Kündigung zu erklären.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch ein nach § 626 Abs. 2 BGB „verfristeter“ wichtiger Grund grundsätzlich noch zum Anlass für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung genommen werden kann. Die gesetzliche Ausschlussfrist gilt nur im Regelungsbereich des § 626 BGB. Eine „Regelausschlussfrist“, innerhalb derer der Arbeitgeber das Kündigungsrecht ausüben muss, gibt es für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach § 1 KSchG nicht. Für eine solche Kündigung gelten nur die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung (BAG vom 15.8.2002 – 2 AZR 514/01 – ZTR 2003, 307).

Das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d. h. die Kündigung nicht ausspricht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre. (sog. Zeitmoment), wenn er dadurch beim Arbeitgeber das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde unterbleiben und wenn der Arbeitnehmer sich deshalb auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einrichtet (sog. Umstandsmoment); eine dann gleichwohl erklärte Kündigung aus diesem Grund würde eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und wäre nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam (BAG vom 20.8.1998 – 2 AZR 736/97 – ZTR 1998, 565). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Zeitablauf und die Untätigkeit reichen jeweils allein zur Begründung des Umstandsmoments nicht aus.

Es wäre allerdings widersprüchlich und mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, wenn der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund über längere Zeit „auf Vorrat“ hielte, um ihn bei passend erscheinender Gelegenheit geltend zu machen und ein beanstandungsfrei fortgesetztes Arbeitsverhältnis zu einem beliebigen Zeitpunkt kündigen zu können. Auch wenn die ordentliche Kündigung im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung keiner bestimmten Frist unterliegt, innerhalb derer sie nach Kenntnis von einem kündigungsrelevanten Vorfall auszusprechen ist, kann ein Vorfall durch Zeitablauf so an Bedeutung verlieren, dass eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt wäre. Der gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird dabei grundsätzlich aber nicht durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, sondern regelmäßig durch die Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Verwirkung realisiert (BAG vom 15.8.2002 – 2 AZR 514/01 – a.a.O.).

182

Ein die Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG liegt vor, wenn

  • der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – schuldhaft – verletzt,

  • das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird,

  • eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und

  • die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG vom 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 – NZA 2020, 646).

182.1

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein, wobei die Qualität der Vertragsverletzung eine erhebliche Rolle spielt (BAG vom 24.6.2004 – 2 AZR 63/03 – ZTR 2005, 273).

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Zu unterscheiden sind Pflichtwidrigkeiten im Leistungsbereich (Fehl- und Schlechtleistungen), gegen die betriebliche Ordnung (Alkohol- und Rauchverbot), im persönlichen Vertrauensbereich (Gehorsams- und Geheimhaltungspflicht, Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken) sowie im außerdienstlichen Verhalten, wenn es das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt (z. B. strafbare Handlungen). Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer nach § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG vom 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 – a.a.O.).

183.1

Zu beachten ist, dass für nicht hoheitlich tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nach § 41 Satz 1 TVöD-BT-V keine weitergehenden vertraglichen Nebenpflichten als für die Beschäftigten der Privatwirtschaft gelten. Die früher in § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT und § 8 Abs. 8 MTArb vorgesehenen besonderen Anforderungen an das außerdienstliche Verhalten der Arbeitnehmer sind von den Tarifvertragsparteien aufgehoben worden (BAG vom 10.9.2009 – 2 AZR 275/08 – ZTR 2010, 143; vom 28.10.2010 – 2 AZR 239/09; vom 6.9.2012 – 2 AZR 372/11 – ZTR 2013, 261; vom 20.6.2013 – 2 AZR 583/12 – ZTR 2014, 35; siehe unten Rn. 211, 214).

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Der Arbeitnehmer hat in seinem Verhalten auf die Rechte und Interessen der anderen Arbeitnehmer in der Dienststelle oder im Betrieb Rücksicht zu nehmen. Denn der Arbeitgeber ist seinerseits allen Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, dafür zu sorgen, dass sie keinen Vertragsverletzungen ausgesetzt sind (BAG vom 6.10.2005 – 2 AZR 280/04 – ZTR 2006, 340).

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Für verhaltensbedingte Kündigungen gilt das Verhaltensbedingte KündigungPrognoseprinzipKündigungPrognoseprinzipPrognoseprinzip (BAG vom 5.12.2019, a.a.O.). Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG vom 12.1.2006 – 2 AZR 21/05 – ZTR 2006, 684; vom 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – ZTR 2006, 559; vom 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – ZTR 2008, 110; vom 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – NZA 2008, 589; vom 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – NZA 2009, 855).

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Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut und in gleicher Weise verletzen. Das ist häufig ungewiss (BAG vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 – ZTR 2010, 264). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus (siehe dazu Rn. 187). Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG vom 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – a.a.O.). Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG vom 31.7.2014 – 2 AZR 434/13 – NZA 2015, 358; vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294; vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – ZTR 2016, 341).

186.1

Für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers i. S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung „bedingt“, gilt ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist also nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt vielmehr darauf an, ob dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung – bei der ordentlichen Kündigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus – aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (BAG vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – a.a.O.).