Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 5 Verhaltensbedingte Kündigung

5.2Verhaltensbedingte KündigungAbmahnungAbmahnungAbmahnung

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Zum Problemkreis „Abmahnung“ wird zunächst auf die Erl. in Erl. 6.6.2.4 zu § 3 TVöD (Teil B1) hingewiesen. In der dortigen Kommentierung befinden sich insb. Ausführungen zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung von Abmahnungen aus den Personalakten, aber auch zu Begriff, Voraussetzungen, Funktion, Inhalt, Form und Entbehrlichkeit von Abmahnungen.

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Ergänzend ist auf folgende Erkenntnisse aus der neueren Rechtsprechung aufmerksam zu machen:

Eine Abmahnung stellt nur dann einen Verzicht auf das AbmahnungVerzicht auf KündigungsrechtKündigungsrecht des Arbeitgebers dar, wenn dieser mit seiner Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass er den vertraglichen Pflichtverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als „erledigt“ ansieht.

(BAG vom 2.2.2006 – 2 AZR 225/05 – ZTR 2006, 434 = NZA 2006, 880; siehe auch BAG vom 6.3.2003 – 2 AZR 128/02 – NZA 2003, 1388)

Bei einer unwillentlichen Verletzung vertraglicher Pflichten kann auch im AbmahnungVermögensbereichVermögensbereich vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung ausreichend sein.

(BAG vom 7.12.2006 – 2 AZR 400/05 – NZA 2007, 502)

Die Abmahnung ist nicht nur notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips, sondern auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (§ 314 Abs. 2 BGB). Unter diesem Gesichtspunkt ist eine vorherige Abmahnung aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

(BAG vom 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – NZA 2007, 1319; vgl. auch BAG vom 28.1.2010 – 2 AZR 1008/08 – ZTR 2010, 487 = NZA-RR 2010, 461)

Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Dabei ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgrund in einem inneren Zusammenhang stehen.

(BAG vom 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – NZA 2008, 589)

Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber i. d. R. zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht. Auch wenn das KSchG keine Anwendung findet, kann der Arbeitgeber auf eine Kündigung aus einem bestimmten Grund verzichten mit der Folge, dass das Kündigungsrecht erlischt.

(BAG vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 – ZTR 2008, 336 = NZA 2008, 403)

Der Arbeitnehmer kann die AbmahnungBeseitigungBeseitigung einer Abmahnung verlangen, wenn diese formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unwichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht.

Darüber hinaus ist eine Abmahnung auch dann zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur Abmahnungpauschale Vorwürfepauschale Vorwürfe enthält.

(BAG vom 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – NZA 2009, 842; siehe hierzu auch Hunold, NZA 2009, 830 ff.)

Für die Erfüllung der Warnfunktion einer Abmahnung kommt es auf deren sachliche Berechtigung und darauf an, ob der Arbeitnehmer aus ihr den Hinweis entnehmen kann, der Arbeitgeber erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung. Aus der Abmahnungformelle Unwirksamkeitformellen Unwirksamkeit einer Abmahnung (z. B. wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT) darf der Arbeitnehmer nicht entnehmen, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann gewarnt, wenn die Abmahnung an einem Formfehler leidet.

(BAG vom 19.2.2009 – 2 AZR 603/07 – ZTR 2009, 548 = NZA 2009, 894)

Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, können die Warnfunktion der Abmahnungen abschwächen. Der Arbeitgeber muss dann die letzte Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zum Ausspruch einer Kündigung führen werden.

(LAG Rheinland-Pfalz vom 23.4.2009 – 10 Sa 52/09 – ZTR 2009, 443)

Selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Eigentums- und AbmahnungEigentums- und VermögensdelikteVermögensdelikte kann es Fälle geben, in denen eine Abmahnung nicht ohne Weiteres entbehrlich erscheint. Dies gilt etwa, wenn dem Arbeitnehmer zwar die Verbotswidrigkeit seines Verhaltens hinreichend klar ist, er aber Grund zu der Annahme haben durfte, der Arbeitgeber würde dieses nicht als ein so erhebliches Fehlverhalten werten, dass dadurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses auf dem Spiel stünde.

(BAG vom 23.6.2009 – 2 AZR 103/08 – ZTR 2009, 660 = NZA 2009, 1198; vgl. auch Schlachter, NZA 2005, 433, 436)

Bei schweren Pflichtverletzungen kann eine Abmahnung entbehrlich sein. Hier ist nämlich regelmäßig dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres genauso erkennbar, wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

Ob eine Abmahnung ausnahmsweise auch dann die kündigungsrechtliche Warnfunktion erfüllen kann, wenn sie in der Sache nicht gerechtfertigt ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Voraussetzung wäre jedenfalls, dass der Arbeitnehmer aus der unberechtigten Abmahnung entnehmen kann, welches Verhalten der Arbeitgeber erwartet und welches Fehlverhalten er als so schwerwiegend ansieht, dass es ihm aus seiner Sicht Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geben werde.

(BAG vom 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – NZA 2009, 1168)

Eine Abmahnung setzt die Verletzung vertraglicher Pflichten voraus. Zu beachten ist, dass Weisungen des Arbeitgebers stets billiges Ermessen wahren müssen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers betrifft nicht nur die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht, sondern eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von hinzutretenden Pflichten, deren Erfüllung unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen (sog. leistungssichernde Verhaltenspflichten).

In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch zur Teilnahme an Gesprächen verpflichten, in denen er Weisungen vorbereiten, erteilen oder ihre Nichteinhaltung beanstanden will. Jedoch ist der Arbeitnehmer berechtigt, die Teilnahme an Gesprächen, die mit den im Gesetz genannten Zielen nicht im Zusammenhang stehen – z. B. Gespräche mit dem einzigen Ziel einer vom Arbeitnehmer bereits abgelehnten Vertragsänderung – zu verweigern. Eine deshalb erteilte Abmahnung ist rechtswidrig.

(BAG vom 23.6.2009 – 2 AZR 606/08 – ZTR 2009, 600 = NZA 2009, 1011)

Das Schulrecht in Nordrhein-Westfalen verbietet Abmahnungreligiöse Bekundungenreligiöse Bekundungen in der Schule durch Lehrer(innen) und Sozialpädagog(inn)en, die geeignet sind, den religiösen Schulfrieden zu gefährden. Trägt eine Sozialpädagogin muslimischen Glaubens in der Schule zu jeder Zeit eine (Woll-)Mütze, die Haare, Haaransatz und Ohren vollständig bedeckt, kann darin die unzulässige Kundgabe einer religiösen Überzeugung liegen. Eine deshalb ausgesprochene Abmahnung ist wirksam.

(BAG vom 20.8.2009 – 2 AZR 499/08 – ZTR 2010, 205 = NZA 2010, 227)

Entsprechendes gilt für die Abmahnung gegenüber einer Lehrerin, die in einer nordrhein-westfälischen Schule unterrichtet und dabei ein Kopftuch nach muslimischem Religionsbrauch trägt. Dass sie ausschließlich muslimische Schüler unterrichtet und diese freiwillig teilnehmen, führt zu keiner anderen Bewertung. Vielmehr gewinnt die religiöse Neutralität gerade dort Bedeutung, wo ihre Verletzung als religiöse Parteinahme gewertet werden kann.

(BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 55/09 – ZTR 2010, 328 = NZA-RR 2010, 383)

Der Arbeitgeber kann auf das Recht zum Ausspruch einer Kündigung durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten. Ein solcher Verzicht ist ausdrücklich oder konkludent möglich.

Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Denn der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte.

Treten weitere Gründe zu den abgemahnten hinzu oder werden sie erst nach dem Ausspruch der Abmahnung bekannt, sind diese vom Kündigungsverzicht nicht erfasst. Der Arbeitgeber kann sie zur Begründung einer Kündigung heranziehen und dabei auf die schon abgemahnten Gründe unterstützend zurückgreifen.

Kündigt der Arbeitgeber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer vorausgegangenen Abmahnung, kann dies allerdings dafür sprechen, dass die Kündigung in Wirklichkeit wegen der bereits abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt, zumal dann, wenn der Arbeitnehmer zwischen Abmahnung und Kündigungserklärung nicht mehr gearbeitet hat. Es ist insb. in einem solchen Fall Sache des Arbeitgebers, im Einzelnen darzulegen, dass neue oder später bekannt gewordene Gründe hinzugetreten sind und erst sie seinen Kündigungsentschluss bestimmt haben.

(BAG vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 – ZTR 2010, 264)

Verlangt der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern Kenntnisse der deutschen Schriftsprache, damit sie schriftliche Arbeitsanweisungen verstehen und die betrieblichen Aufgaben so gut wie möglich erledigen können, so verfolgt er ein sachlich gerechtfertigtes Ziel. Leistet der Arbeitnehmer dem keine Folge, bedarf es vor Ausspruch einer fristgerechten Kündigung keiner Abmahnung. Bei personenbedingten Kündigungen sind „Abmahnungen“ jedenfalls dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer keine Bereitschaft zeigt, an der an sich möglichen Behebung des personenbedingten Leistungshindernisses mitzuwirken.

(BAG vom 28.1.2010 – 2 AZR 764/08 – ZTR 2010, 597)

Bei einer Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers während des rechtlichen Bestands eines Arbeitsverhältnisses kann eine Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres erkennbar war und er selbst mit einer erstmaligen Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber nicht rechnen konnte.

(BAG vom 28.1.2010 – 2 AZR 1008/08 – ZTR 2010, 487)

Das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Die Abmahnung ist aber, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich. Das ist dann der Fall, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

Im Streitfall bestätigte das BAG die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung einer Waldorfschule gegenüber einem bei ihr beschäftigten Oberstufenlehrer. Eine erhebliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers lag darin, dass er das Schulexemplar der Jahresarbeit eines Schülers entgegen wiederholter, ausdrücklicher Weisung des Arbeitgebers nicht termingerecht, sondern erst nach anwaltlicher Aufforderung zurückgab und außerdem zuvor eine Seite der Jahresarbeit entfernt hatte.

(BAG vom 12.5.2010 – 2 AZR 845/08 – ZTR 2011, 123)

Die Notwendigkeit der Prüfung, ob nicht schon eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und entspricht zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung.

Dies gilt auch bei AbmahnungVertrauensbereichStörungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Entscheidend ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der jeweils anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist.

(BAG vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 – Fall „Emmely“)

Bei einer Kündigung im öffentlichen Dienst im Geltungsbereich des TVöD wegen einer außerdienstlichen Straftat gelten folgende Grundsätze:

  • Die Regelungen des TVöD stellen für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes keine über die in § 41 TVöD-BT-V genannten Pflichten hinausgehenden Anforderungen an die private Lebensführung.

  • Die Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, auf die Interessen der anderen Vertragspartei – auch außerhalb der Arbeitszeit – Rücksicht zu nehmen, gilt für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes gleichermaßen.

  • Ein außerdienstliches Verhalten des Beschäftigten vermag die berechtigten Interessen des öffentlichen Arbeitgebers nur zu beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das kann etwa der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer eine Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht, wenn sich der öffentliche Arbeitgeber staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sieht oder wenn er mit der Straftat durch den Arbeitnehmer selbst in Verbindung gebracht wird.

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das BAG eine gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochene fristgemäße verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung für wirksam erklärt. Dieser war als Straßenbauarbeiter bei einer Stadt beschäftigt. Er wurde wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Als Motiv gab er an, er sei mit seinem Gehalt, das er bei seinem Arbeitgeber erzielte, nicht zufrieden gewesen und habe einen zusätzlichen Verdienst benötigt, um seine Familie zu ernähren. Er habe deshalb mit einem weiteren Täter den Entschluss gefasst, im Wege der Zuhälterei Geld zu verdienen. An mehreren Tagen waren Presseberichte über den Strafprozess und die Verurteilung des Arbeitnehmers erschienen, in denen auch über das Tatmotiv berichtet worden war.

Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht. Der Arbeitgeber durfte angesichts der Schwere seiner Pflichtverletzung nicht damit rechnen, der Arbeitgeber werde diese hinnehmen.

(BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 – ZTR 2011, 110)

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen.

Im Streitfall war die Arbeitnehmerin als Verkäuferin (Kassiererin in einem Drogeriemarkt) beschäftigt. Nach Dienstschluss löste sie, ohne hierzu berechtigt zu sein, Rabatt-Coupons im Wert von 36,00 Euro ein.

Das BAG hat die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bestätigt. Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für die Arbeitnehmerin erkennbar. Eine Anmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Der Vermögensschaden des Arbeitgebers lag auf der Hand.

(BAG vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 – ZTR 2011, 383)

Einer Abmahnung bedarf es nicht, wenn wegen der Schwere der Pflichtverletzungen deren – auch nur erstmalige – Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Im Streitfall hat das BAG eine ohne vorherige Abmahnung ausgesprochene außerordentliche Kündigung eines städtischen Orchestermusikers bestätigt, der im Verdacht stand, die minderjährigen Kinder eines Kollegen sexuell missbraucht zu haben.

(BAG vom 27.1.2011 – 2 AZR 825/09 – ZTR 2011, 510)

Sowohl eine ordentliche als auch eine außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB eine Bestätigung durch den Gesetzgeber erfahren.

Im zugrunde liegenden Fall hat das BAG entschieden, dass einerseits durch eine unerlaubte Speicherung unternehmensbezogener Daten auf einer privaten Festplatte ohne Sicherung gegen unbefugten Zugriff die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt sein kann; zudem komme ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz in Betracht. Jedoch wiege im Streitfall ein Verstoß nicht so schwer, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen wäre; es sei nicht ersichtlich, dass der Arbeitnehmer geradezu leichtfertig mit den gespeicherten Daten umgegangen sei. Auch die bloße Überspielung privater Daten von eigenen Datenträgern des Arbeitnehmers auf den Firmenlaptop rechtfertige nicht die fristlose Kündigung.

(BAG vom 24.3.2011 – 2 AZR 282/10 – NZA 2011, 1029).

Beruht eine Verletzung vertraglicher Pflichten auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.

Das BAG hat im Streitfall zwar nicht die außerordentliche, aber die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Sachbearbeiters im Ordnungsamt eines Landkreises wegen „Vortäuschung der Aufgabenerfüllung“ bestätigt; eine Abmahnung war ebenso wenig erforderlich wie eine Versetzung des Arbeitnehmers.

(BAG vom 9.6.2011 – 2 AZR 284/10 – NZA-RR 2012, 12)

Ist ein Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Verpflichtungen gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um identische Pflichtverletzungen handelt. Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs- und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen. Entscheidend ist letztlich, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung erkennen konnte, der Arbeitgeber werde weiteres Verhalten nicht hinnehmen, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren.

(BAG vom 9.6.2011 – 2 AZR 323/10 – ZTR 2012, 54: wirksame außerordentliche Kündigung wegen wiederholter sexueller Belästigung einer Mitarbeiterin; Abmahnung nicht erforderlich)

Es bedarf keiner Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn eine Arbeitnehmerin (hier: Verwaltungsfachangestellte) zulasten ihres Arbeitgebers an mehreren Tagen hintereinander systematisch und vorsätzlich um jeweils mindestens 13 Minuten – insgesamt 135 Minuten – falsche Arbeitszeiten angibt und damit in beträchtlichem Umfang über die erbrachte Arbeitszeit zu täuschen versucht. Ein solches auf Heimlichkeit angelegtes, vorsätzliches und systematisches Fehlverhalten wiegt besonders schwer.

(BAG vom 9.6.2011 – 2 AZR 381/10 – ZTR 2011, 628)

Nach Auffassung des BAG ist eine außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines seit 14 Jahren beschäftigten Arbeitnehmers (hier: Leiter der Abteilung Baufinanzierung einer Bausparkasse) mangels vorhergehender Abmahnung unwirksam, wenn der Arbeitnehmer das dienstlich zur Verfügung gestellte Internet an mehreren Tagen und insgesamt über mehrere Stunden privat genutzt und dabei u. a. pornografisches Bildmaterial heruntergeladen hat. Auch ein solches Verhalten schafft keinen absoluten Kündigungsgrund. Nicht zu entscheiden war, wie es zu beurteilen wäre, wenn der Arbeitnehmer mithilfe des Internets Straftaten begangen hätte. Hierfür fehlte es an einem Vortrag des Arbeitgebers.

(BAG vom 19.4.2012 – 2 AZR 186/11 – NZA 2013, 27)

Verklebt eine Grundschullehrerin Schülern zum Zweck deren Disziplinierung die Münder mit einem Streifen Tesafilm, verstößt sie damit massiv gegen ihre Pflichten als Erzieherin. Dieses Verhalten ist zweifellos kein zulässiges Erziehungsmittel. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Handlung den Tatbestand der körperlichen Bestrafung oder seelischen Verletzung erfüllt. Regelmäßig wird darin jedenfalls eine entwürdigende Maßnahme liegen, weil Kinder hierdurch zum Gespött anderer Personen, insbesondere von Freunden oder Klassenkameraden werden und deren Verachtung ausgesetzt sind, so dass Selbstachtung und Ehrgefühl des betroffenen Kindes erheblich beeinträchtigt werden. Es kommt nicht darauf an, ob die entwürdigende Maßnahme vom betroffenen Kind tatsächlich als Verletzung aufgefasst und gefühlt oder ob sie als „spaßig“ empfunden wird. Entscheidend ist ihre objektive Eignung als entwürdigend.

In einem solchen Fall bedarf es keiner Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung. Selbst wenn durch eine Abmahnung die Gefahr einer künftigen Wiederholung ausgeschlossen werden könnte, ist der Pflichtenverstoß als so schwerwiegend einzustufen, dass dem Arbeitgeber schon die erstmalige Hinnahme nicht zuzumuten ist. Auch bei einer langen Dienstzugehörigkeit der Arbeitnehmerin (hier: 17 Jahre) zerstört ein solcher Missgriff in den Erziehungsmethoden das Vertrauen des Arbeitgebers in die von dem nötigen Respekt vor der Verletzlichkeit und Würde der anvertrauten jungen Menschen getragene Grundhaltung in irreparabler Weise. Aus diesem Grund wäre auch eine Versetzung der Arbeitnehmerin kein vorrangiges (milderes) Reaktionsmittel.

(BAG vom 19.4.2012 – 2 AZR 156/11 – NZA 2012, 1274)

Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann – ohne vorhergehende Abmahnung – eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat. Maßgeblich ist der Vertrauensbruch.

(BAG vom 21.6.2012 – 2 AZR 153/11 – NZA 2012, 1025)

Der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs durch einen Arbeitnehmer ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung – ohne vorhergehende Abmahnung – zu rechtfertigen. Der Arbeitgeber hat seine Mitarbeiter in der Personalverwaltung bei der Ausübung ihrer Tätigkeit auch im Hinblick auf die Vertraulichkeit des Wortes zu schützen. Das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen darf – auch im Betrieb – nicht heimlich mitgeschnitten werden.

(BAG vom 19.7.2012 – 2 AZR 989/11 – NZA 2013, 143)

Der Arbeitgeber muss für den Wiederholungsfall nicht ausdrücklich eine Kündigung androhen. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, dass bei einem erneuten Verstoß der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

Abmahnungen können jedoch ihre Warnfunktion einbüßen, wenn der Arbeitgeber trotz ständig neuer Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers weiterhin nur abmahnt. Der Arbeitnehmer muss die in der Abmahnung enthaltene Drohung noch ernst nehmen können; es darf sich nicht um eine „leere“ Drohung handeln.

(BAG vom 27.9.2012 – 2 AZR 955/11 – ZTR 2013, 278)

Nach Auffassung des BAG ist die (außerordentliche) Kündigung eines Chefarztes wegen – wenigen und kurzen – privaten Telefonaten im Operationssaal mit dem schnurlosen Handapparat seines Diensttelefons und/oder seinem Mobiltelefon während laufender Operationen ohne vorherige Abmahnung unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber zuvor unter den gleichen Bedingungen dienstlich veranlasste Telefongespräche geduldet hat.

(BAG vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – ZTR 2013, 277)

Die Manipulation von Akten durch den Arbeitnehmer zu dem Zweck, Pflichtverstöße zu verschleiern und eine korrekte Aufgabenerfüllung vorzutäuschen, kann auch ohne vorangegangene Abmahnung geeignet sein, die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Ein solcher, mit möglichst großer Heimlichkeit einhergehender Versuch der Täuschung wird auch durch jahrzehntelange pflichtgemäße Aufgabenerfüllung nicht aufgewogen.

(BAG vom 23.1.2014 – 2 AZR 638/13 – ZTR 2014, 556)

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen daher regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vorneherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

(BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294 – zu sexueller Belästigung am Arbeitsplatz; vom 29.6.2017 – 2 AZR 302/16 – ZTR 2017, 613 – zu außerordentlicher Kündigung wegen sexueller Belästigung; vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – NZA 2019, 445 – zu Kündigung wegen vorsätzlich falschen Ausfüllens von Überstundenformularen unter kollektivem Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer; vom 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 – NZA 2020, 646).