Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 5 Verhaltensbedingte Kündigung

5.3Verhaltensbedingte KündigungVerschuldenVerschulden

189

Der Arbeitnehmer muss i. d. R. schuldhaft gegen seine Vertragspflichten verstoßen haben (BAG vom 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – NZA 2008, 589; vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – ZTR 2016, 341). In Ausnahmefällen kann die verhaltensbedingte Kündigung auch ohne schuldhaftes Verhalten sozial gerechtfertigt sein. Für die außerordentliche Kündigung hat dies das BAG (vom 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – NZA 1999, 863) ausdrücklich entschieden; für die ordentliche Kündigung gilt dies erst recht. Zur Begründung verweist das BAG auf § 628 Abs. 1 BGB, wo das Gesetz ausdrücklich danach entscheidet, ob die Arbeitgeberkündigung wegen eines Umstands erfolgt, den der Arbeitnehmer zu vertreten oder nicht zu vertreten hat. Deshalb entspricht es der Gesetzeslage, wenn bei der Prüfung verhaltensbedingter Kündigungsgründe ein Verschulden des Arbeitnehmers nicht stets für erforderlich gehalten wird.

189.1

Beispiel

Gefährdet der Arbeitnehmer durch sein Fehlverhalten die Sicherheit des Betriebs oder stört durch fortlaufende Tätlichkeiten, schwerste Beleidigungen etc. schwerwiegend die betriebliche Ordnung, so muss der Arbeitgeber u. U. äußerst schnell hinreichende Maßnahmen ergreifen, um ein weiteres derartiges Fehlverhalten, das eine Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers unzumutbar macht, durch eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitnehmer zu unterbinden. Für die oft nur durch Sachverständigengutachten mögliche Klärung der Frage, ob der Arbeitnehmer für sein Fehlverhalten auch voll verantwortlich ist, bleibt in derart gravierenden Fällen oft keine Zeit mehr. Das für die Abgrenzung zwischen verhaltensbedingter und personenbedingter Kündigung maßgebliche Schwergewicht der Störung liegt in solchen Fällen auch nicht in einer – bei langjähriger ordnungsgemäßer Arbeitsleistung oft fraglichen – fehlenden Eignung des Arbeitnehmers, sondern allein in den verschuldeten oder unverschuldeten Pflichtverstößen des Arbeitnehmers, die für die Zukunft weitere derartige Pflichtverstöße in einem unzumutbaren Ausmaß erwarten lassen.

(BAG vom 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – NZA 1999, 863)

190

Ein Verhaltensbedingte Kündigungunverschuldeter Rechtsirrtumunverschuldeter Rechtsirrtum schließt die verhaltensbedingte Kündigung nicht aus, ist aber bei der Interessenabwägung (siehe dazu Erl. 5.5) zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG vom 12.4.1973 – 2 AZR 291/72 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht; vom 14.2.1978 – 1 AZR 76/76 – AP Nr. 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; siehe auch LAG Schleswig-Holstein vom 28.11.2006 – 5 Sa 271/06 – NZA-RR 2007, 129).

190.1

Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG vom 29.8.2013 – 2 AZR 273/12 – ZTR 2014, 243; vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 – ZTR 2016, 336; vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 – ZTR 2017, 250).