Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 5 Verhaltensbedingte Kündigung 5.6 Einzelne verhaltensbedingte Kündigungsgründe

5.6.3ArbeitspflichtverletzungKündigungsgrundKündigungsgrundArbeitspflichtverletzungArbeitspflichtverletzungen

5.6.3.1KündigungsgrundArbeitsverweigerungArbeitsverweigerung

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Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, eine vertraglich geschuldete, rechtmäßig und damit wirksam zugewiesene Arbeit zu leisten, stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar und ist i. d. R. geeignet, jedenfalls die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen (BAG vom 24.2.2011 – 2 AZR 636/09 – NZA 2011, 1087; vom 23.5.2013 – 2 AZR 54/12 – NZA 2013, 1197; vom 29.8.2013 – 2 AZR 273/12 – ZTR 2014, 243; vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 – ZTR 2018, 348; vom 28.6.2018 – 2 AZR 436/17 – ZTR 2018, 671; vom 23.8.2018 – 2 AZR 235/18 – juris; LAG Schleswig-Holstein vom 17.10.2013 – 5 Sa 111/13 – LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 46; LAG Berlin-Brandenburg vom 23.3.2017 – 5 Sa 1843/16 – ZTR 2017, 613). Je nach den Umständen des Einzelfalls kommt auch eine außerordentliche Kündigung in Betracht (BAG vom 5.4.2001 – 2 AZR 580/99 – ZTR 2001, 477; vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 – ZTR 2015, 336), bei Verletzung einer Nebenpflicht allerdings nur, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG vom 19.4.2007 – 2 AZR 78/06 – ZTR 2007, 564). Das betrifft sowohl auf die Hauptleistungspflicht bezogene Nebenleistungspflichten, die der Vorbereitung, der ordnungsgemäßen Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen und dies ergänzen, als auch sonstige, aus dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erwachsende Nebenpflichten (BAG vom 19.1.2016 – 2 AZR 449/15 – juris).

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Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen. Das Moment der Beharrlichkeit kann dadurch verdeutlicht werden, dass der Arbeitnehmer selbst nach einer Abmahnung seiner Leistungspflicht nicht nachkommt. Aber auch ein einmaliger Fall der Nichtbefolgung einer Arbeitsanweisung kann ausreichen. Entscheidend ist, dass die Weigerung sich als endgültig darstellt (BAG vom 24.2.2011 – 2 AZR 636/09 – a.a.O.; vom 13.3.2008 – 2 AZR 88/07 – ZTR 2008, 569; vom 5.4.2001 – 2 AZR 580/99 – a.a.O.). Der Arbeitnehmer muss die von ihm geschuldete Arbeitsleistung bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers schlicht nicht befolgt (LAG Schleswig-Holstein vom 17.10.2013 – a.a.O.).

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Bei berechtigter Arbeitsverweigerung liegt keine Vertragspflichtverletzung vor. Das ist z. B. der Fall, wenn

  • die Anweisung unter Überschreitung des Direktionsrechts erfolgt, weil die übertragene Tätigkeit nicht vertragsgemäß ist (BAG vom 5.4.2001 – 2 AZR 580/99 – a.a.O.);

  • der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, z. B. weil der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher Weise verletzt hat und mit weiteren Verletzungen zu rechnen ist oder der Arbeitgeber seiner Pflicht, den Arbeitnehmer vor Belästigungen durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die er Einfluss hat, zu schützen und ihm einen menschengerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, nicht nachkommt (BAG vom 13.3.2008 – 2 AZR 88/07 – a.a.O.). Ein Zurückbehaltungsrecht setzt einen fälligen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber voraus. Es kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dieser seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht aufgrund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.);

  • die Weisung des Arbeitgebers nicht billigem Ermessen entspricht und daher unwirksam ist. Dies kommt z. B. in Betracht, wenn die zugewiesenen Arbeiten den Arbeitnehmer in ernsthafte Glaubenskonflikte bringen (BAG vom 24.2.2011 – 2 AZR 636/09 – a.a.O.). Allerdings kann in diesem Fall eine personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein, weil der Arbeitnehmer aus einem in seiner Person liegenden Grund außerstande ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (BAG vom 24.2.2011 – 2 AZR 636/09 – a.a.O.). Die Kündigung eines Arbeitsplatzes, der den Vorgaben von § 618 Abs. 1 BGB i. V. m. den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen nicht vollumfänglich genügt, kann gleichwohl billigem Ermessen entsprechen, wenn es sich um bloß geringfügige oder kurzzeitige Verstöße handelt, die keinen nachhaltigen Schaden bewirken können (BAG vom 28.6.2018 – 2 AZR 436/17 – ZTR 2018, 671);

  • der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer versetzt, ohne die nach dem BetrVG/BPersVG bzw. dem einschlägigen Landespersonalvertretungsgesetz erforderliche Zustimmung des Betriebs-/Personalrats einzuholen. In diesem Fall ist die Versetzung nicht nur kollektivrechtlich, sondern auch individualrechtlich unwirksam mit der Folge, dass der Arbeitnehmer das Recht hat, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (BAG vom 5.4.2001 – 2 AZR 580/99 – a.a.O. – zum Verstoß gegen § 99 BetrVG).

202.1

Maßgebend für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine beharrliche Arbeitsverweigerung und damit eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage (BAG vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 – ZTR 2018, 348). Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen nicht dadurch – vorläufig – entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Klärung der umstrittenen Frage einleitet. Andernfalls würde das Weisungsrecht des Arbeitgebers – ggf. über Jahre – in nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt. Verweigert der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung in der Annahme, er handle rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als fehlerhaft erweist (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.; vom 19.1.2016, a.a.O.). Unverschuldet ist ein diesbezüglicher Rechtsirrtum nur, wenn der Arbeitnehmer mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte. An die zu beachtenden Sorgfaltspflichten sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass sich der Arbeitnehmer seine eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat (BAG vom 29.8.2013 – 2 AZR 273/12 – a.a.O.).

202.2

Wenn der Arbeitnehmer meint, ihm stehe ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht zu, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn er seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn er damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.).

202.3

Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern, wenn sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift regelt das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer kann sich von der Arbeitsleistung (nur) „befreien“, wenn sie für ihn in hohem Maße belastend ist (BAG vom 22.10.2015, a.a.O.). Ein Arbeitnehmer wird nicht allein dadurch ab dem ggf. gem. § 9 Abs. 2 KSchG vom Gericht festzusetzenden Auflösungszeitpunkt von der Pflicht zur Arbeitsleistung im fortbestehenden Arbeitsverhältnis frei, dass er einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG stellt (BAG vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 – ZTR 2018, 348).

202.4

Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst nicht erbringt und weiterhin nicht erbringen will, obwohl er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Eine Arbeitspflicht besteht jedoch grundsätzlich nur im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer verletzt daher regelmäßig keine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Rechtskraft der Entscheidung in einem von ihm angestrengten Kündigungsschutzprozess davon absieht, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft anzubieten (BAG vom 23.5.2013 – 2 AZR 54/12 – a.a.O.).