Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 5 Verhaltensbedingte Kündigung 5.6 Einzelne verhaltensbedingte Kündigungsgründe

5.6.7KündigungsgrundKrankfeiernKrankfeiern und sonstige Pflichtwidrigkeiten bei Krankheit

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Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit treffen den Arbeitnehmer vertragliche Nebenpflichten. Verletzt er diese Pflichten schuldhaft, riskiert er je nach den Umständen des Einzelfalls eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung, für die es jedoch i. d. R. einer Abmahnung (siehe hierzu LAG Köln vom 1.6.1995 – 5 Sa 250/95 – ZTR 1996, 131) bedarf. In Betracht kommen:

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Anzeigepflicht: Der Arbeitnehmer ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen. Der Begriff „unverzüglich“ ist i. S. des allgemeinen Rechtsverständnisses als „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. Legaldefinition in § 121 BGB) zu verstehen; dabei bestehen besondere gesetzliche Vorschriften über Form und Inhalt der Anzeige nicht, insbesondere verlangt das Gesetz nicht eine Unterrichtung durch den Arbeitnehmer selbst (BAG vom 31.8.1989 – 2 AZR 13/89 – ZTR 1990, 213). Die unverzügliche Anzeige soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich auf das Fehlen des Arbeitnehmers einstellen zu können. Die – spätere – Nachweispflicht (siehe Rn. 234) steht daher hinter der Anzeigepflicht zurück. Wegen der Auswirkungen auf den Betriebsablauf hat der Arbeitgeber in aller Regel ein größeres Interesse an einer Schnellunterrichtung über die Arbeitsunfähigkeit als an einem ärztlichen Nachweis darüber, ob die Behauptungen seines Arbeitnehmers zutreffen (BAG vom 15.1.1986 – 7 AZR 128/83 – NZA 1987, 93). Nicht entscheidend ist, ob es durch die Verletzung der Mitteilungspflicht zu einer Störung der Arbeitsorganisation oder des Betriebsfriedens gekommen ist (BAG vom 16.8.1991 – 2 AZR 604/90 – NZA 1993, 17).

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Der Arbeitnehmer hat – von besonderen Fallkonstellationen (etwa nach einem schweren Unfall) abgesehen – sicherzustellen, dass der Arbeitgeber jedenfalls am ersten Tag unterrichtet wird, und zwar durch Zugang der Anzeige, so dass das bloße Absenden einer Erklärung nicht genügt. Zur Abgabe der Krankmeldung ist ein vorheriger Arztbesuch nicht notwendig; es ist nämlich in diesem ersten Stadium der Anzeigepflicht nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Art der Erkrankung beschreibt (BAG vom 31.8.1989 – a.a.O.).

234

Nachweispflicht: Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens am darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG). Nach § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben dauert. Auch die Verletzung dieser Nebenpflichten kann nach Abmahnung eine ordentliche Kündigung rechtfertigen (vgl. etwa LAG Köln vom 22.12.2005 – 6 Sa 1398/04 – PersV 2006, 316; vom 9.2.2009 – 5 Sa 926/08 – ZTR 2009, 339).

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Vortäuschen einer Krankheit: Es kann einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attests der Arbeit fernbleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. In einem solchen Fall begeht der Arbeitnehmer regelmäßig einen vollendeten Betrug, da er den Arbeitgeber durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Entgeltfortzahlung zu gewähren (BAG vom 26.8.1993 – 2 AZR 154/93 – ZTR 1994, 142; vom 23.6.2009 – 2 AZR 532/08 – ZTR 2010, 98). Täuscht der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 BGB. Der Arbeitgeber wird durch die Täuschung daran gehindert, seine Rechte auf die vertragsgemäße Durchführung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen (BAG vom 29.6.2017 – 2 AZR 597/16 – ZTR 2017, 677).

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Gesundheitswidriges Verhalten: Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Er hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers kann vorliegen, wenn er bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Dies ist nicht nur der Fall, wenn er nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet (BAG vom 26.8.1993 – a.a.O.), sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG vom 2.3.2006 – 2 AZR 53/05 – ZTR 2007, 105: Schireise nach Zermatt während einer Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt, der als ärztlicher Gutachter des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen für Arbeitsunfähigkeiten beschäftigt war).

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Androhung einer Erkrankung: Kündigt der Arbeitnehmer als Reaktion auf bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitgebers (z. B. Ablehnung von Urlaub oder Dienstbefreiung) oder von Kollegen den alsbaldigen Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit an, liegt der Verdacht des Krankfeierns besonders nahe. Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen (BAG vom 5.11.1992 – 2 AZR 147/92 – NZA 1993, 308; vom 17.6.2003 – 2 AZR 123/02 – ZTR 2004, 161; LAG Köln vom 17.4.2002 – 7 Sa 462/01 – NZA-RR 2003, 15; LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 13.12.2011 – 5 Sa 63/11 – NZA-RR 2012, 185; LAG Hamm vom 10.9.2003 – 18 Sa 721/03 – NZA-RR 2004, 292).

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Es ist nicht erforderlich, dass die Androhung der Erkrankung bei Verweigerung eines begehrten Urlaubs unmittelbar erfolgt. Es kann ausreichen, dass der Arbeitnehmer eine solche Äußerung in den Zusammenhang mit seinem Urlaubswunsch stellt und ein verständiger Dritter dies nur als deutlichen Hinweis werten kann, bei einer Nichtgewährung des Urlaubs werde eine Krankschreibung erfolgen (BAG vom 17.6.2003 – a.a.O.). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (BAG vom 12.3.2009 – 2 AZR 251/07 – NZA 2009, 779). Die nachhaltig angekündigte Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, der tatsächlich nicht arbeitsunfähig ist, kann auch dann, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem bestimmten Verhalten genötigt werden soll, eine Kündigung rechtfertigen (LAG Köln vom 14.9.2000 – 6 Sa 850/00 – ZTR 2001, 138).

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Ist die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zur Zeit der Drohung objektiv bereits gegeben, schließt dies eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornherein aus. Auch bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Gebots zur Rücksichtnahme verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fernzubleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als „Druckmittel“ einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen. Jedoch kann in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer wiegen (BAG vom 12.3.2009 – a.a.O.).