Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Kündigung und Kündigungsschutz Erläuterungen 6 Betriebsbedingte Kündigung

6.4Vergleichbarkeit bei Sozialauswahl

286

In die soziale Auswahl sind nur solche Arbeitnehmer einzubeziehen, die auf vergleichbaren Arbeitsplätzen beschäftigt werden. Sind die Arbeitsplätze nicht identisch, sondern nur vergleichbar, kommt es darauf an, ob der für die Kündigung vorgesehene Arbeitnehmer die Funktionen auf dem vergleichbaren Arbeitsplatz ausüben könnte. Dabei sind in die soziale Auswahl einzubeziehen nur Beschäftigte auf derselben Ebene der Betriebshierarchie („horizontale Vergleichbarkeit“), nicht auch Beschäftigte auf verschiedenen Ebenen der Betriebshierarchie („vertikale Vergleichbarkeit“), vgl. BAG vom 29.3.1990 – 2 AZR 369/89 – NZA 1991, 181.

287

Kurze Einarbeitungszeiten stehen einer Vergleichbarkeit nicht entgegen; dabei hängt es von den betrieblichen und persönlichen Umständen im Einzelfall ab, welcher Einarbeitungsaufwand angemessen ist (BAG vom 19.7.2012 – 2 AZR 386/11 – NZA 2013, 333). An der Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen Arbeitsplatz umsetzen oder versetzen kann (BAG vom 17.9.1998 – 2 AZR 725/97 – NZA 1998, 1332; vom 3.12.1998 – 2 AZR 341/98 – NZA 1999, 431). Dabei bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Im Sinn einer negativen Abgrenzung kommt der im Arbeitsvertrag genannten EntgGr. für die Vergleichsgruppenbildung eine entscheidende Bedeutung zu: Sie schließt grundsätzlich die Vergleichbarkeit zwischen Beschäftigten unterschiedlicher EntgGr. aus. Daraus kann aber nicht zugleich auch i. S. einer positiven Abgrenzung entnommen werden, Beschäftigte, die derselben EntgGr. angehören, seien stets i. S. der Sozialauswahl miteinander vergleichbar. Insoweit kann die Eingruppierung aber von indiziellem Wert sein (vgl. BAG vom 15.12.2005 – 6 AZR 199/05 – NZA 2006, 590).

288

Hinweise für die Praxis

1Teilzeitbeschäftigung

Die Sozialauswahl bezieht sich grundsätzlich auf Vollzeit- und Teilzeitarbeitsplätze.

Dabei ist wie folgt zu differenzieren:

Ob bei der Kündigung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Vollzeitbeschäftigte und bei der Kündigung vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Teilzeitbeschäftigte in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, hängt davon ab, ob aufgrund einer Organisationsentscheidung des Arbeitgebers in bestimmten Bereichen nur Vollzeit- oder Teilzeitkräfte einzusetzen sind. Arbeitnehmer, die aufgrund einer solchen Entscheidung unterschiedliche Arbeitszeiten aufweisen, die nur durch Änderungskündigung angepasst werden könnten, sind nicht miteinander vergleichbar (BAG vom 3.12.1998 – 2 AZR 341/98 – NZA 1999, 431; vom 12.8.1999 – 2 AZR 12/99 – ZTR 2000, 84; vom 17.1.2002 – 2 AZR 15/01 – NZA 2002, 759).

Dagegen sind in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer mit Vollzeitarbeitskräften vergleichbar, wenn es dem Arbeitgeber lediglich um die Reduzierung eines Arbeitszeitvolumens geht, ohne dass organisatorische Entscheidungen über die Gestaltung der Arbeitszeit auf bestimmten Arbeitsplätzen getroffen worden waren. In diesem Fall kann nämlich der Arbeitgeber die Gesamtmenge des nach seiner Einschätzung abzubauenden Arbeitszeitvolumens bilden, ohne dass es aus seiner Sicht einen Unterschied machen würde, wie groß die einzelnen Teilmengen sind. Es steht also der sozialen Auswahl der Arbeitnehmer, denen diese Teilmengen zugeordnet sind, nichts im Wege. Ergibt sich bei dieser Auswahl ein Rest, indem nämlich für den sozial schutzbedürftigsten der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer ein nennenswertes Restvolumen verbleibt, so muss der Arbeitgeber, wenn das vereinbarte Arbeitszeitvolumen jenes Arbeitnehmers größer ist als das nach dem geplanten Stundenabbau verbleibende Zeitvolumen, nach dem Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung diesem Arbeitnehmer gegenüber eine Änderungskündigung aussprechen und ihm die verbleibende Arbeitsmenge anbieten. Die Lage ist nicht anders, als wenn der Arbeitgeber nur – miteinander vergleichbare – Vollzeitarbeitnehmer mit 40 Wochenstunden beschäftigt und aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung Arbeitszeitvolumen im Umfang von 10 Wochenstunden entfällt. Auch in diesem Fall ist der Arbeitgeber gehalten, die Weiterbeschäftigung des sozial am wenigsten Schutzwürdigen zu geänderten Bedingungen zu prüfen (BAG vom 15.7.2004 – 2 AZR 376/03 – ZTR 2005, 170).

Diese Grundsätze gelten nicht nur für das Verhältnis von Vollzeitbeschäftigten, sondern auch für Teilzeitbeschäftigte mit unterschiedlichen Arbeitszeiten untereinander. Das gebietet die nahezu identische Interessenlage. Auch hier steht der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten, wenn es allein um die Reduzierung von Arbeitszeitvolumen geht, nichts im Wege. Liegt dagegen der Arbeitszeitgestaltung ein unternehmerisches Konzept zugrunde, so würde die Verpflichtung zur Sozialauswahl entweder in das unternehmerische Konzept eingreifen oder den Arbeitgeber zu einer kaum beherrschbaren „Kaskade“ von Änderungskündigungen zwingen (BAG vom 15.7.2004, a.a.O.). Vgl. zur Berücksichtigung von Teilzeitbeschäftigten bei der Sozialauswahl auch BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 512/13 – NZA 2015, 679; vom 26.3.2015 – 2 AZR 478/13 – NZA 2015, 1083.

Die dargelegten Grundsätze, wonach es entscheidend auf die betriebliche Organisation der Arbeitszeitgestaltung ankommt, gelten in gleicher Weise für den öffentlichen Dienst. Deshalb sagt die Streichung einer Halbtagsstelle im öffentlichen Haushalt für sich genommen noch nichts dazu aus, ob nicht lediglich eine Überkapazität im Umfang einer Halbtagsstelle abgebaut werden soll, sodass dem durch eine entsprechende Änderungskündigung gegenüber einer sozial weniger schutzbedürftigen Vollzeitkraft Rechnung getragen werden könnte (BAG vom 12.8.1999, a.a.O.).

2Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz

Nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen sind Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz (BAG vom 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – NZA 2001, 321).

3Befristet beschäftigte Arbeitnehmer

Diese unterfallen der Sozialauswahl, wenn der Arbeitsvertrag eine Höchstbefristung vorsieht mit der Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis früher ordentlich zu kündigen. Anders ist es, wenn ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Befristungszeit endet und ihnen vorher nur außerordentlich gekündigt werden kann (BAG vom 19.6.1980 – 2 AZR 660/78 – BAGE 33, 220).

4Einzelvertraglicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung

Diese Arbeitnehmer unterfallen grundsätzlich nicht der Sozialauswahl (BAG vom 2.6.2005 – 2 AZR 480/04 – NZA 2006, 207). Allerdings darf eine entsprechende Vertragsgestaltung nicht rechtsmissbräuchlich sein und allein Vorteile bei der Sozialauswahl bezwecken (BAG vom 20.6.2013 – 2 AZR 271/12 – NZA 2013, 837).

5Besonderer tariflicher Kündigungsschutz

Die Ausklammerung tariflich ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer entfällt dann, wenn der tarifvertraglich eingeschränkte Auswahlpool, gemessen an dem durch § 1 Abs. 4 KSchG vorgeprägten Maßstab, zu einer grob fehlerhaften Auswahl führen würde (BAG vom 20.6.2013 – 2 AZR 295/12 – ZTR 2014, 148).

6Besonderer gesetzlicher Kündigungsschutz

Unter die Sozialauswahl fallen nicht Beschäftigte, bei denen die ordentliche Kündigung gesetzlich ausgeschlossen ist (BAG vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04 – ZTR 2005, 375; vom 17.11.2005 – 6 AZR 118/05 – NZA 2006, 370). Das gilt auch, wenn der Sonderkündigungsschutz voraussichtlich alsbald auslaufen wird (BAG vom 21.4.2005 – 2 AZR 241/04 – NZA 2005, 1307). Dies gilt etwa für Personalratsmitglieder nach § 15 Abs. 2 KSchG.

Dagegen sind Beschäftigte, zu deren Kündigung die Zustimmung einer Behörde notwendig ist (z. B. nach § 17 Abs. 2 MuSchG, § 168 SGB IX, § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, § 5 Abs. 2 PflegeZG), nach h. M. in die Sozialauswahl einzubeziehen, wenn die Zustimmung erteilt ist oder bis zur Kündigungserklärung vorliegt.

7Ruhendes Arbeitsverhältnis

Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, sind in die soziale Auswahl einzubeziehen, wenn ihnen betriebsbedingt gekündigt werden kann (ErfK/Oetker Rn. 314 zu § 1 KSchG).

8Vorläufig weiterbeschäftigte Arbeitnehmer

In die soziale Auswahl sind Beschäftigte einzubeziehen, denen bereits gekündigt wurde, die aber nach § 102 Abs. 5 BetrVG bzw. den entsprechenden Vorschriften des BPersVG und den entsprechenden Vorschriften der Landespersonalvertretungsgesetze oder aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs – auf der Grundlage eines entsprechenden auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses – vorläufig weiterbeschäftigt werden (A/P/S–Kiel).

289

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (sog. Leistungsträgerklausel). Einen „Leistungsträger“ soll der Arbeitgeber nicht entlassen müssen, auch wenn er gegenüber anderen Beschäftigten sozial weniger schutzbedürftig ist. Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG geschützten Belange sind auch im Bereich des öffentlichen Dienstes zu beachten. Aus Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nicht ableiten, dass im Zusammenhang mit der Beendigung von Dienstverhältnissen bei der Sozialauswahl in erster Linie Leistungsunterschiede zu berücksichtigen sind. Im Rahmen der sozialen Auswahl geht es nämlich nicht um die Vergabe von Beförderungsstellen, sondern um den Bestandsschutz im Hinblick auf gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeiten (BAG vom 21.9.2000 – 2 AZR 440/99 – ZTR 2001, 280).

290

Als berechtigtes betriebliches Interesse ist weiterhin die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im Gesetz genannt, was bedeutet, dass der Arbeitgeber von der Auswahl nach den Sozialkriterien absehen kann, um die Personalstruktur, so wie sie aufgebaut ist, zu erhalten. Die gesetzliche Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass insbesondere bei Massenentlassungen die soziale Auswahl nur anhand der Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung des Arbeitnehmers dazu führen kann, dass sich die bisherige Personalstruktur des Betriebes bzw. der Dienststelle nachhaltig verschlechtert. Vor allem die bisherige Altersstruktur der Belegschaft ändert sich i. d. R. durch eine Sozialauswahl allein nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Ohne die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ließe sich daher bei der Kündigung eines erheblichen Teils der Arbeitnehmer eine den berechtigten betrieblichen Interessen zuwiderlaufende Überalterung der Belegschaft kaum vermeiden. Es ist daher zulässig, bei der Sozialauswahl Altersgruppen zu bilden (BAG vom 6.7.2006 – 2 AZR 442/05 – NZA 2007, 139; vom 9.11.2006 – 2 AZR 509/05 – BAGE 120, 115). Die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung (BAG vom 28.3.2015 – 2 AZR 478/13 – ZTR 2015, 351).

291

Ist in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 4 KSchG). Diese Vorschrift zeigt, dass nach Auffassung des Gesetzgebers ein vom Arbeitgeber in Abstimmung mit der gewählten Arbeitnehmervertretung – sei es auch nur in der Form einer Regelungsabrede – vereinbartes Punkteschema eine größere Gewähr für eine ausgewogene Berücksichtigung der Sozialdaten darstellt als eine vom Arbeitgeber einseitig aufgestellte Regelung. Letztere kann lediglich zu einer Vorauswahl verwendet werden, der in jedem Fall eine individuelle Abschlussprüfung folgen muss (BAG vom 18.1.1990 – 2 AZR 357/89 – NZA 1990, 729; vom 5.12.2002 – 2 AZR 549/01 – NZA 2003, 791).