Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 10 COVID-19-Pandemie – Arbeitsrechtliche Fragestellungen Erläuterungen 2 Freistellungen wegen persönlicher Arbeitsverhinderung 2.8 Eltern-Freistellung wegen Kinderbetreuung 2.8.1 Leistungsverweigerungsrecht

2.8.1.4Konsequenzen für den Entgeltfortzahlungsanspruch

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Arbeitnehmer, die wegen der bundesweit staatlich angeordneten Schließungen der Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen ihre betreuungsbedürftigen Kinder selbst betreuen müssen und deshalb ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen können, haben grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeiten, in denen sie der Arbeit aufgrund ihrer Kinderbetreuungspflichten fernbleiben müssen.

Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn

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Beruft sich ein Arbeitnehmer wegen notwendiger Kinderbetreuung aufgrund der staatlichen Schul- und Einrichtungsschließungen auf sein Leistungsverweigerungsrecht, verliert er seinen Anspruch auf Entgeltzahlung. Es handelt sich um einen Fall der Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB mit der Folge, dass der Anspruch auf die Gegenleistung – hier die Zahlung von Entgelt – gemäß § 326 Abs. 1 BGB entfällt (BAG vom 18.4.2012 – 5 AZR 248/11 – NZA 2012, 998).

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Etwas anderes gilt nur, wenn eine Rechtsgrundlage ausnahmsweise die Fortzahlung des Entgelts regelt. In Fällen persönlicher Arbeitsverhinderung ist stets an eine Entgeltfortzahlung gemäß § 616 BGB zu denken.

Kein Anspruch gemäß § 616 BGB

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Nach § 616 BGB verliert der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht dadurch, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird.

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Diese Vorschrift kann jedoch durch Tarifvertrag mit der Folge abbedungen werden, dass sie auf Arbeitsverhältnisse im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages keine Anwendung findet. Dies ist im Anwendungsbereich des TVöD durch die Regelung in § 29 Abs. 1 Satz 1 TVöD geschehen. Als Fälle nach § 616 BGB, in denen der Arbeitnehmer unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD von der Arbeit freigestellt werden kann, gelten ausschließlich die in § 29 TVöD genannten Anlässe. Für eine darüber hinausgehende Anwendung von § 616 BGB im Geltungsbereich des TVöD ist kein Raum (vergleiche dazu bei § 29 TVöD Erl. 1.2).

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Unabhängig von der fehlenden Anwendbarkeit des § 616 BGB auf Arbeitsverhältnisse im Geltungsbereich des TVöD sind dessen Voraussetzungen aber im Falle der bundesweiten flächendeckenden und lang andauernden Schul- und Kinderbetreuungseinrichtungsschließungen bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Einerseits bestehen durch die bundesweiten, flächendeckenden Schließungen erhebliche Bedenken an einer „persönlichen Verhinderung des Arbeitnehmers“. Es spricht mehr dafür, dass es sich hier nicht um ein persönliches Leistungshindernis des Arbeitnehmers handelt, sondern vielmehr um eines, das auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern zutrifft.

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Unabhängig davon besteht ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB nur, soweit die Verhinderung insgesamt nur eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ betrifft. Jedenfalls diese Voraussetzung ist bei der hier vorliegenden mehrwöchigen Schließung von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen nicht erfüllt. Ist die verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit im Sinne von § 616 BGB überschritten, entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ab dem ersten Tag des Bestehens des Leistungshindernisses. Damit scheitert auch außerhalb des Geltungsbereichs des TVöD ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB bereits ab dem ersten Tag der Schulschließungen.