Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 10 COVID-19-Pandemie – Arbeitsrechtliche Fragestellungen Erläuterungen 3 Freistellung wegen (Teil-)Betriebsschließungen

3.1Betriebsschließung durch den Arbeitgeber ohne behördliche Anordnung

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Immer dann, wenn ein Arbeitgeber freiwillig die Schließung eines Betriebs, Betriebsteils bzw. einer Verwaltungseinheit anordnet, behalten die arbeitsfähigen und arbeitswilligen Beschäftigten ihren Entgeltanspruch auch für den Zeitraum der Freistellung. Die wegen der Schließung ausgefallenen Arbeitszeiten müssen durch die betroffenen Beschäftigten nicht nachgearbeitet werden.

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Der Arbeitgeber kann im Rahmen des Direktionsrechts anstelle einer Freistellung einen anderweitigen (gleichwertigen) Arbeitseinsatz anordnen.

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Ob Home-Office oder mobiles Arbeiten durch den Arbeitgeber angeordnet werden kann, kommt auf die konkreten Umstände an. Soweit im Betrieb oder der Verwaltung bereits Regelungen zum mobilen Arbeiten oder Home-Office bestehen, ist eine Anordnung innerhalb der Grenzen dieser Regelungen möglich.

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Andernfalls muss zwischen Home- und Mobile-Office differenziert werden: Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zwingen, im Home-Office zu arbeiten (Dehmel/Hartmann, BB 2020, 886; LAG Berlin-Brandenburg vom 14.11.2018 – 17 Sa 562/18). Sofern allerdings der Arbeitsvertrag den Arbeitsort nicht regelt, unterfällt die Anordnung, mobil zu arbeiten, dem Direktionsrecht des Arbeitgebers (Dehmel/Hartmann a.a.O.; Preis, in: ErfK, 20. Aufl. 2020, § 106 GewO, Rn. 2).

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Die Anordnung von Betriebsurlaub für die Zeit der Schließung ist – da Erholungsurlaub grundsätzlich durch die Beschäftigten selbstbestimmt in Anspruch genommen werden kann – rechtlich nicht unproblematisch.

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Soweit eine Festlegung von Urlaub für die einzelnen Beschäftigten noch nicht erfolgt ist, können Betriebsferien in Betrieben mit Betriebsrat grundsätzlich eingeführt werden (BAG vom 28.7.1981 – 1 ABR 79/79 – juris). Hierfür bedarf es in „normalen Zeiten“ der Zustimmung des Betriebsrats (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Zwar entfällt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch in sog. Eilfällen nicht. Von den Eilfällen werden jedoch sog. Notfälle abgegrenzt, in denen vorläufige einseitige Regelungen zulässig sind (BAG vom 28.7.1981 – 1 ABR 79/79 – juris). Unter einem Notfall wird eine plötzliche, nicht voraussehbar gewesene und schwerwiegende Situation verstanden, die zur Verhinderung nicht wiedergutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt; es muss eine Extremsituation vorliegen. Eine derartige Extremsituation ist jedenfalls dann gegeben, wenn das Unternehmen wegen der Pandemie von einem auf den anderen Tag nicht mehr produzieren kann (Sievers, jM 2020, 189, 193; Dehmel/Hartmann, BB 2020, 889).

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Ist kein Betriebsrat gebildet, kann der Arbeitgeber einseitig Betriebsferien einführen, wenn er die Interessen der Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt (Dehmel/Hartmann, BB 2020, 889; LAG Düsseldorf vom 20.6.2002 – 11 Sa 378/02 – juris). Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat, Urlaub möglichst in Zeiten mit geringem Arbeitsanfall zu legen. Dies ist für Saisonbetriebe anerkannt, gilt aber nicht nur für diese. Die Interessen der Arbeitnehmer sind allerdings nur dann angemessen berücksichtigt, wenn ihnen noch ausreichend Urlaubstage zur freien Verfügung stehen (Poeche in: Küttner, Personalbuch, 26. Aufl. 2019, Stichwort Betriebsurlaub Rn. 1). Hiervon ist auszugehen, wenn den Arbeitnehmern 1/3 der Urlaubstage zur freien Verfügung verbleiben (vgl. Sievers, jM 2020, 189, 193). Das BAG nimmt in einer älteren Entscheidung an, dass ausreichend ist, wenn dem Arbeitnehmer noch 2/5 zur freien Verfügung bleiben (BAG vom 28.7.1981 – 1 ABR 79/79 – NJW 1982, 959).

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Rechtlich möglich ist außerdem insbesondere, im Rahmen des Direktionsrechts den Abbau von Gleitzeit-, Mehrarbeit- bzw. Überstundenguthaben (vgl. z. B. § 8 Abs. 1.1 TVöD-V, § 8 Abs. 2 TVöD-V) in Einzelfällen oder für eine Mitarbeitergruppe anzuordnen. Soll diese Anordnung für eine Gruppe von Beschäftigten gelten, sind die Mitbestimmungsrechte (Art. 75 Abs. Nr. 1 BPersVG, § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG) zu beachten.

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Unter Umständen kommt die Anordnung von Kurzarbeit in Betracht. Siehe hierzu Rn. 160 bzw. Teil C 1.9 – TV COVID mit Erläuterungen.