Teil K Ergänzende arbeitsrechtliche Erläuterungen K 10 COVID-19-Pandemie – Arbeitsrechtliche Fragestellungen Erläuterungen

6ArbeitnehmerüberlassungCOVID-19-PandemieCOVID-19-PandemieArbeitnehmerüberlassungArbeitnehmerüberlassung während der Pandemie

174

Weil der Wegfall von Arbeitsmöglichkeiten nur in einigen Betrieben oder Verwaltungen eintritt, während bei anderen Arbeitgebern sogar ein erhöhter Arbeitsanfall entsteht, stellt sich die Frage, ob Beschäftigte vorübergehend von einem Arbeitgeber an einen anderen überlassen werden können. Hierbei ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu beachten.

175

Immer dann, wenn das arbeitsvertragliche Weisungsrecht (Direktionsrecht) vom Vertragsarbeitgeber auf den „Entleiher“ übertragen wird und der Beschäftigte in den Betrieb des „Entleihers“ eingegliedert wird, ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz grundsätzlich anwendbar (§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG). Dies führt insbesondere dazu, dass der Verleiher der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bedarf. Es gibt jedoch folgende Ausnahmen:

176

  • Soweit der Arbeitgeber des überlassenen Beschäftigten und der entleihende Arbeitgeber juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes anwenden, findet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit Ausnahme einiger unbedeutender Vorschriften gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG keine Anwendung. Die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG greift allerdings dann nicht ein, wenn entweder der Vertragsarbeitgeber und/oder der „Entleiher“ juristische Personen des Privatrechtes (z. B. eine GmbH oder ein eingetragener Verein), Personengesellschaften oder Einzelpersonen sind.

177

  • In diesen Fällen kommt unter Umständen die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG in Betracht. Danach ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit Ausnahme einiger unbedeutender Vorschriften nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Beschäftigte nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Zu dieser Regelung gibt es bisher nur wenig praktische Erfahrung und keine Rechtsprechung. Soweit sich die Überlassung jedoch im Rahmen der Corona-Pandemie auf ein gegenseitiges Aushelfen für begrenzte Zeit zum Ausgleich der pandemiebedingten Bedarfe handelt, dürfte von einer nur gelegentlichen Überlassung im Sinn des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG auszugehen sein.

178

Dies gilt nach der in Rn. 179 ff. dargestellten Veröffentlichung des BMAS jedenfalls dann, wenn bei dem Arbeitgeber die Beschäftigungsmöglichkeit ganz oder teilweise weggefallen ist und/oder erhöhter Bedarf bei dem Dritten besteht, der Arbeitgeber nicht die Absicht hat, dauerhaft Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben und die aktuelle Überlassung zeitlich begrenzt für die Krisensituation erfolgt. Zwar ergibt sich ein Erfordernis einer Zustimmung der Beschäftigten nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Eine vorübergehende Zuweisung einer mindestens gleich vergüteten Tätigkeit bei einem Dritten ist jedoch gem. § 4 Abs. 2 TVöD nur mit Zustimmung der Beschäftigten zulässig. Es sollte daher die (schriftliche) Zustimmung der betroffenen Beschäftigten eingeholt werden.

179

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat sich auf seiner Homepage („Informationen zu Corona – Arbeits- und arbeitsschutzrechtliche Fragen zum Coronavirus“) zur Ausnahmevorschrift in § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG wie folgt geäußert:

180

„Wenn Sie keine Arbeitnehmerüberlassung durchführen, aber gelegentlich wegen der aktuellen Corona-Krise eigene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anderen Unternehmen, die einen akuten Arbeitskräftemangel (z. B. in der landwirtschaftlichen Erzeugung und Verarbeitung, in der Lebensmittellogistik oder im Gesundheitswesen) haben, überlassen wollen, können Sie dies ausnahmsweise auch ohne eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) tun. Voraussetzung hierfür ist, dass

  • die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Überlassung zugestimmt haben,

  • Sie nicht beabsichtigen, dauerhaft als Arbeitnehmerüberlasser tätig zu sein und

  • die einzelne Überlassung zeitlich begrenzt auf die aktuelle Krisensituation erfolgt.

Die gesetzliche Regelung hierzu finden Sie in § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG. Angesichts der besonderen Bedeutung derartiger Einsätze ist es sachgerecht und dem unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend, wenn die eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit den Stammbeschäftigten im Einsatzbetrieb gleichgestellt werden.

Grundsätzlich nicht erlaubt ist die Überlassung von Arbeitskräften an Unternehmen des Baugewerbes für Tätigkeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Was ein Baubetrieb ist, ergibt sich aus der Baubetriebe-Verordnung.“

181

Insgesamt wird daher die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG jedenfalls dann eingreifen. Es wird empfohlen, das Vorliegen der Voraussetzungen für das Eingreifen der Ausnahmevorschrift zu dokumentieren.