ZTR - Onlinearchiv 2013 Heft 2.2013 Aufsätze

Dirk Brand[1]

Die Novellierung des AÜG

Unnötiger Bürokratieaufbau für die Arbeitnehmerüberlassung bei öffentlichen Arbeitgebern

1.Einleitung

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) regelt die Überlassung von Arbeitnehmern, soweit sie im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit stattfindet. Bis zum 30. November 2011 fand das Gesetz nur auf solche Arbeitnehmerüberlassung Anwendung, die gewerbsmäßig ausgeübt wurde. Ein Blick zurück in die Geschichte des AÜG zeigt, dass der ursprüngliche Gedanke des Gesetzes ausschließlich auf den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer ausgerichtet war. Die Verabschiedung des AÜG durch den Bundestag erfolgte 1972. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs war als Ziel beschrieben, dass das Gesetz dazu beitragen solle, „bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaats entsprechen und eine Ausbeutung der betroffenen Arbeitnehmer ausschließen“.[2] Mit zunehmender Entwicklung der Zeitarbeit wurde das AÜG bis heute mehrfach angepasst und reformiert.

Die vorerst letzte bedeutsame Änderung erfolgte 2011 durch das „Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011[3] sowie durch Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes vom 20. Juli 2011.[4]

Hintergrund und Motivation der Gesetzesänderung vom 28. April 2011 war die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit. Diese Richtlinie (RL), die am 5. Dezember 2008 in Kraft getreten ist, legt erstmals Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen der zurzeit ca. 8 Millionen Leiharbeitnehmer in der Europäischen Union fest und war von den Mitgliedstaaten bis zum 5. Dezember 2011 in nationales Recht umzusetzen.

Der Handlungsdruck auf den Bundesgesetzgeber zur Änderung des AÜG wurde zudem durch die Berichterstattung und die öffentliche Wahrnehmung im Fall „Schlecker“ enorm erhöht[5]. Im „Fall Schlecker” wurde berichtet, dass im Zuge von Umstrukturierungsmaßnahmen Angehörige der Stammbelegschaft gekündigt wurden und ihnen von einer Zeitarbeitsfirma Arbeitsplätze in den neu gegründeten Filialen zu erheblich schlechteren Bedingungen (rund die Hälfte des früheren Gehalts) angeboten worden seien. Dieser Fall hat auf Antrag der Länder Rheinland-Pfalz und Bremen den Anlass für eine Entschließung des Bundesrates „gegen die Verdrängung oder Ersetzung von Stammbelegschaften durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern“ gebildet, mit der die Bundesregierung aufgefordert wurde, Vorschläge zu erarbeiten, „wie Missbrauch in der Zeitarbeit wirksam begegnet werden kann“.[6]

Die seit dem 1. Dezember 2011 zur Anwendung kommende Novelle des AÜG enthält allerdings keineswegs nur Änderungen für Zeitarbeitsfirmen wie im „Fall Schlecker“, was bezogen auf den ursprünglichen Gedanken des Gesetzes folgerichtig gewesen wäre. Das Gesetz schränkt vielmehr die Möglichkeiten, Personal zu überlassen/zu gestellen, erheblich ein: denn eine der wesentlichen Änderungen war die Ausweitung der Erlaubnispflicht, indem nicht mehr wie früher auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung abgestellt wird, sondern darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ des Arbeitgebers erfolgt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG).[7]

Zahlreiche neue erlaubnispflichtige Tatbestände sind hierbei auch in den Fällen die Folge, in denen ein öffentlicher Arbeitgeber von der in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (zB. TVöD/TV-L oder TV-UmBw) hierzu bestimmten Option der Abordnung, Zuweisung oder Personalgestellung[8] Gebrauch macht oder wenn im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit Beschäftigte einer Kommune Aufgaben einer anderen Kommune mit wahrnehmen. Durch diese neu geschaffene Erlaubnispflicht wird die von allen politischen Kräften geforderte und von den Kommunen gewollte und vielfach praktizierte Zusammenarbeit nachhaltig beeinträchtigt. Sogar die Möglichkeit der dauerhaften Gestellung von Arbeitnehmern wird – freilich unzutreffend – infrage gestellt, da das AÜG nur noch eine „vorübergehende“ Überlassung erlaube. Kurzum: Bürokratieaufbau statt Bürokratieabbau ist hier die Folge. Es ist auch unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber mit dem neu gefassten AÜG angestrebten Schutzzwecks nicht ersichtlich, warum Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, deren Beschäftigungsverhältnisse sich nach den Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes richten und bei denen sich regelmäßig bereits eine Bindung an Recht und Gesetz nach Art 20 Abs. 3 GG ergibt, von den einengenden Regelungen des AÜG erfasst sein sollen.[9]

Abgesehen vom Bürokratieaufwand fallen im Zuge des Antrags- und Erlaubnisverfahrens Kosten an, die sich über alles gesehen für die Vielzahl von Fallgestaltungen auf eine nicht unbeträchtliche Größe aufsummieren.

Insbesondere dann, wenn es sich nur um einen einzelnen oder wenige Leiharbeitnehmer handelt, sind Gebühren von insgesamt 4.250,– Euro für eine dreimal einjährige befristete Erlaubnis und die anschließende unbefristete Erlaubnis nicht nachvollziehbar.

Wesentliche Änderungspunkte im AÜG aufgrund der Gesetzesnovellierung sind die Verhinderung des sog. „Drehtüreffekts“[10], der Wegfall des Kriteriums „gewerbsmäßig“ für die Arbeitnehmerüberlassung, die Einführung der Voraussetzung einer „vorübergehenden“ Überlassung sowie die Regelung des Zugangs für Leiharbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers und die Benachrichtigung über freie Stellen im Entleihunternehmen. Zu beachten ist, dass sich das AÜG nur auf Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern bezieht; die Gestellung von Beamten fällt nicht in den Anwendungsbereich des AÜG. Auch die Gestellung zu einer selbstständigen Tätigkeit (Stichwort: Geschäftsführergestellung) ist vom AÜG nicht erfasst.[11] Die für die öffentlichen Arbeitgeber bedeutsamen Aspekte sollen nachfolgend noch einmal kritisch beleuchtet werden:

2.Wirtschaftliche Tätigkeit

Mit dem Inkrafttreten des novellierten AÜG zum 1. Dezember 2011 ist die Erlaubnispflicht einer Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht mehr von der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung abhängig. Vielmehr benötigen alle privaten und (jetzt grundsätzlich auch) öffentlichen Arbeitgeber eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit, wenn sie Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit betreiben wollen.

In einem Rundschreiben an die Obersten Bundesbehörden vom 21. September 2011[12] äußert sich das Bundesministerium des Innern dazu wie folgt:

„Der Begriff der ‚wirtschaftlichen Tätigkeit‘ ist weder im AÜG noch in der Richtlinie 2008/104/EG definiert. Es kann für die Auslegung aber auf andere – durch Europarecht geregelte – Bereiche zurückgegriffen werden. So ist im Bereich des Wettbewerbsrechts ‚Unternehmen‘ eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung und ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ ist das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt.[13] Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse haben demgegenüber keinen wirtschaftlichen Charakter.[14] Der Begriff der ‚wirtschaftlichen Tätigkeit‘ in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist weit auszulegen[15]. Auf die für das Tatbestandsmerkmal der ‚Gewerbsmäßigkeit‘ wesentliche Gewinnerzielungsabsicht kommt es ab dem 1. Dezember 2011 nicht mehr an. Grundsätzlich unterfällt demgemäß auch eine Arbeitnehmerüberlassung durch eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts, zB. im Rahmen einer Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD, dem AÜG und ist erlaubnispflichtig, wenn diese im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfolgt[16]. Nimmt der überlassene Arbeitnehmer beim Entleiher hingegen hoheitliche Tätigkeiten wahr, besteht mangels wirtschaftlicher Tätigkeit keine Erlaubnispflicht.“

Die Bundesagentur für Arbeit führt zum Begriff der „Erlaubnispflicht“ nach dem AÜG in der Fassung ab dem 1. Dezember 2011 Folgendes aus:

„Der Anwendungsbereich des AÜG erfasst Verleiher, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vor, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden. Davon ist bei der Zurverfügungstellung von Personal regelmäßig auszugehen. Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts kommt es für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung mit der gesetzlichen Änderung ab 1. Dezember 2011 nicht mehr an.“

Derzeit gibt es offensichtlich keine Überlegungen seitens des Gesetzgebers, öffentliche bzw. spezifisch kommunale Arbeitgeber von der Erlaubnispflicht generell auszunehmen. Dies verwundert umso mehr, als nach Artikel 1 der RL öffentliche Arbeitgeber nicht unter den Anwendungsbereich der RL fallen, da es sich in der Regel bei diesen Arbeitgebern nicht um „Leiharbeitsunternehmen“ handelt. Bei Leiharbeitsunternehmen handelt es sich nach Artikel 3 der RL „um eine natürliche oder juristische Person, die nach einzelstaatlichem Recht mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge schließt oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung vorübergehend arbeiten“. Eine Erlaubnispflicht wäre daher für öffentliche, insbes. kommunale Arbeitgeber in keiner Weise erforderlich gewesen[17].

Eine Erlaubnispflicht nach dem AÜG liegt aber bereits dann vor, wenn der „Verleih“ auch nur einer Arbeitnehmerin bzw. eines Arbeitnehmers im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn alle „verliehenen Arbeitnehmer“ hoheitliche Tätigkeiten wahrnehmen. Ob eine hoheitliche Tätigkeit vorliegt, ist auf der Grundlage einer Prüfung im Einzelfall festzustellen. Von zentraler Bedeutung ist nach der Rechtsprechung des EuGH die Ausstattung einer Einrichtung mit dem Recht, Zwang gegenüber Unternehmen oder Privatpersonen ausüben zu können. Praktisch geht es dabei häufig um das Recht, Gebühren festzusetzen und einzutreiben. Aus dem generellen Interesse der Allgemeinheit an bestimmten Tätigkeiten lässt sich nicht auf einen hoheitlichen Charakter einer Aufgabe schließen.[18]

Bisher hat der EuGH lediglich bei den Tätigkeiten der Gefahrenabwehr die „hoheitliche Gewalt“ als tatbestandlich erfüllt angesehen. Letztlich ist aber für die Frage, ob es sich um hoheitliche Tätigkeiten handelt, nicht entscheidend, ob die Tätigkeit nach deutschem Verständnis als hoheitliche anzusehen ist, sondern ob sie „immer“ von öffentlichen Stellen erbracht wurde und ob sie „notwendigerweise“ von diesen erbracht werden muss.[19] Darüber hinaus schließt die Erstreckung des AÜG auf wirtschaftliche Tätigkeiten lediglich noch Unternehmen aus, die ausschließlich gemeinnützige, karitative, wissenschaftliche, künstlerische oder sonstige ideelle Zwecke verfolgen.[20]

3.Vorübergehende Überlassung

Außerdem wurde § 1 Abs. 1 AÜG mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 dahingehend ergänzt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur noch „vorübergehend“ erfolgt. Hierbei versteht der Gesetzgeber den Begriff „vorübergehend“ im Sinne der EU-Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente und verzichtet auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen. Die geänderte Formulierung stellt nach der Gesetzesbegründung lediglich klar, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben grundsätzlich entspricht. In der Umsetzungspraxis seitens der Bundesagentur sind inzwischen immer wieder Klarstellungen dahingehend erfolgt, dass es ein Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des deutschen AÜG ist, dass diese immer vorübergehend erfolge, denn ende die Überlassung, ende nicht automatisch das Leiharbeitsverhältnis. Die Überlassung an den jeweiligen Entleiher sei im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend. Der Leiharbeitsvertrag muss also für eine längere Zeit abgeschlossen werden als die konkrete Überlassung dauert.

In der Geschäftsanweisung zum AÜG der Bundesagentur für Arbeit heißt es entsprechend hierzu[21]:

„Das AÜG stellt im Rahmen der Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie klar, dass die Überlassung nach dem deutschen Modell der Arbeitnehmerüberlassung immer vorübergehend erfolgt (§ 1 Absatz 1 S. 2).“

Entsprechend dem Wesen einer Klarstellung ist eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt. Demnach ist auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich.[22] Folglich bleibt daher auch die dauerhafte Personalgestellung gem. § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L im Rahmen des AÜG – sofern man das Gesetz hier für anwendbar ansieht – weiterhin zulässig.[23]

4.Ausnahmetatbestand: Konzernprivileg

Der Gesetzgeber hat einen Ausnahmetatbestand von der Erlaubnispflicht nach bestimmten Maßgaben für eine Arbeitnehmerüberlassung im Konzern geregelt (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG). Hinsichtlich dieses sog. Konzernprivilegs liegt eine erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetz (AktG) nach der Neuregelung des AÜG allerdings nur dann vor, wenn der betreffende Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Der Begriff des „Konzernunternehmens“ im Sinne des § 18 AktG setzt nicht voraus, dass es sich bei den beteiligten Unternehmen um Aktiengesellschaften handeln muss. Gemäß § 18 Abs. 1 AktG liegt ein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn dann vor, wenn ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen beherrscht wird.

Die Verweisung im AÜG ist rechtsformneutral zu verstehen.[24] Das Konzernprivileg gilt ausweislich der Gesetzesbegründung nicht für die Arbeitnehmerüberlassung durch Personalführungsgesellschaften, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist[25]. Durch diese Regelung soll ausgeschlossen werden, dass Arbeitnehmer nicht beim eigentlichen Beschäftigungsunternehmen eingestellt, sondern über den Umweg einer konzerninternen Verleihfirma beschäftigt werden. Das Konzernprivileg soll zwischen verbundenen Unternehmen Flexibilität schaffen, etwa um auf schwankenden Personalbedarf reagieren zu können. Zweck der Ausnahmevorschriften ist es, bürokratische Förmlichkeiten in den Fällen zu vermeiden, in denen der Schutzzweck des Gesetzes auch ohne Erlaubnis gewährleistet ist.[26]

5.Ausnahmetatbestand: Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung

Neben dem Konzernprivileg sieht der neu eingefügte § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG die Erlaubnisfreiheit der Arbeitnehmerüberlassung auch außerhalb von Konzernunternehmen zwischen Arbeitgebern vor, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Arbeitnehmerüberlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Einschränkung der Erlaubnispflicht bei gelegentlicher Arbeitnehmerüberlassung soll offensichtlich einen gewissen Ausgleich für die Ausweitung der Erlaubnispflicht darstellen.[27] Dieser weitere Ausnahmetatbestand könnte in der Praxis – auch für öffentliche Arbeitgeber – noch Bedeutung erlangen.

Wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift sind an das Erfordernis einer „nur gelegentlichen Überlassung“ strenge Anforderungen zu stellen. Eine lediglich gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung setzt daher voraus, dass das überlassende Unternehmen den Arbeitnehmer nur ausnahmsweise und auch nicht immer wieder an denselben Entleiher zur Arbeitsleistung überlässt. Nach der Gesetzesbegründung sollen nur spontane Überlassungsfälle ausgeklammert werden, zB. die Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens.

Die Bundesagentur führt in ihrer Geschäftsanweisung dazu aus, dass der Rechtsbegriff „gelegentlich“ durch die Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit bestimmt sei.[28] Das Merkmal bezwecke, Bagatellfälle von dem Erlaubniserfordernis zu befreien. Die Privilegierung sei vor dem Hintergrund des weiten Anwendungsbereichs des AÜG geboten, um zum Beispiel die gelegentliche Überlassung durch Handwerksbetriebe oder gemeinnützige Organisationen nicht unnötig zu erschweren. Erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung planmäßig wiederkehrend, wird man nicht von einem „Bagatellfall“ reden können. Die Umstände des Einzelfalls sind insoweit maßgeblich.

6.Abordnung, Zuweisung und Personalgestellung

Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) definieren im jeweiligen § 4 drei unterschiedliche Formen des Betriebswechsels in den – hier interessierenden – Bereich eines anderen Arbeitgebers, bei denen es sich je nach den Umständen auch um Arbeitnehmerüberlassung handeln kann. Ziel der Tarifvertragsparteien war es, eine größere Flexibilität bei der Frage der Zuweisung von Tätigkeiten an Beschäftigte zu schaffen und insofern das Direktionsrecht des Arbeitgebers auszuweiten[29]:

6.1.Abordnung

Abordnung ist die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben oder eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Beschäftigte können aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen abgeordnet werden.

Sollen Beschäftigte an eine Dienststelle oder einen Betrieb außerhalb des bisherigen Arbeitsortes … voraussichtlich länger als drei Monate abgeordnet werden, so sind sie vorher zu hören.

6.2.Zuweisung

Zuweisung ist – unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – die vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der Allgemeine Teil des TVöD/ der TV-L nicht zur Anwendung kommt.

Beschäftigten kann im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse mit ihrer Zustimmung vorübergehend eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit bei einem Dritten zugewiesen werden. Die Zustimmung kann nur aus wichtigem Grund verweigert werden.

6.3Personalgestellung

Personalgestellung ist – unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten.

Die Modalitäten der Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und Dritten vertraglich gestaltet. Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen. Das Instrument der Personalgestellung (vgl. auch bereits § 13 TV UmBw) gewährleistet die Fortgeltung der Tarifbestimmungen des öffentlichen Dienstes (also zB. TVöD, TV-L oder TV UmBW) auch bei der neuen Arbeitsstelle. Die Interessen des Arbeitnehmers werden insofern gerade besonders gewahrt.[30]

Nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit wird eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht allerdings insbesondere nicht dadurch begründet, dass

  • die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit bei abgebenden Arbeitgebern durch Aufgabenverlagerung entfallen ist,

  • bisher mit den ausgelagerten Aufgaben beauftragte Beschäftigte gem. § 4 Abs. 3 TVöD unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses auf Dauer bei einem Dritten eingesetzt werden,

  • anfallende Personalkosten in der Regel von Dritten erstattet werden,

  • betriebsbedingte Kündigungen durch die Personalgestellung vermieden werden,

  • das bisherige Tarifniveau den jeweiligen Beschäftigten dauerhaft erhalten bleibt und

  • die Beschäftigten durch das fortbestehende Beschäftigungsverhältnis weitergehend abgesichert sind als bei einem Betriebsübergang iSd. § 613a BGB.

In der praktischen Umsetzung wird seitens der Bundesagentur scheinbar eine Erlaubnisnotwendigkeit nach dem AÜG sogar für den Fall gesehen, dass eine Kommune auf gesetzlicher Grundlage, z.B. in NRW des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG), im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung Aufgaben zur gemeinsamen Erledigung auf eine andere Kommune überträgt und das entsprechende Personal stellt. Hier wird nochmals augenfällig, dass die AÜG-Neufassung die in der Praxis so wichtige interkommunale Zusammenarbeit nachhaltig beeinträchtigt.

Nachfolgend sind beispielhaft weitere konkrete Fälle interkommunaler Zusammenarbeit aufgeführt:

  • Nach dem (hier: nordrhein-westfälischen) Landesforstgesetz ist der Kommunalwald in Forstrevieren organisiert und wird von staatlichen beamteten Revierförstern betreut. In den Forstrevieren sind zumeist die Gemeindewälder verschiedener Ortsgemeinden zusammengefasst, wobei das Forstrevier keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, sondern lediglich eine Organisationsform darstellt. Teilweise wird auch Staatswald in den Revieren mitbetreut. In den Forstrevieren wird neben Personal aus privaten Unternehmen auch kommunales Personal eingesetzt. Diese werden je nach Organisation der einzelnen Reviere zB.

    a)

    von einer sogenannten Trägergemeinde beschäftigt und im Rahmen des Forstreviers den anderen beteiligten Ortsgemeinden zur Verfügung gestellt;

    b)

    von mehreren Ortsgemeinden des Forstreviers beschäftigt und gegenseitig zur Verfügung gestellt;

    c)

    von der Verbandsgemeinde selbst beschäftigt, die jedoch keinen eigenen Wald hat und daher nur Beschäftigungsträger ist, und welche die Waldarbeiter den Ortsgemeinden des Forstreviers zur Verfügung stellt.

    In allen genannten Fällen werden die Personalkosten der Anstellungsträger von den jeweiligen kommunalen Waldbesitzern erstattet.

  • Eine Verbandsgemeinde hat bisher keinen eigenen Bauhof. Soweit in den verbandseigenen Schulen oder Anlagen insbesondere Mäh- und Pflegearbeiten notwendig werden, kommen die örtlichen Gemeindearbeiter zum Einsatz. Dies erfolgt in der Regel aufgrund kurzfristiger Vereinbarungen der jeweiligen Schulleitung bei den Ortsbürgermeistern. Auch hier werden die Personalkosten durch die Verbandsgemeinde an die Ortsgemeinden erstattet.

  • Zwei rechtlich selbstständige Ortsgemeinden wollen aufgrund der knappen Finanzmittel bei der kommunalen Aufgabenerfüllung enger zusammenarbeiten. Die Ortsgemeinden haben zumeist nur einen, teilweise bis zwei Gemeindearbeiter beschäftigt. Sind größere Projekte zu erledigen, oder steht in einer Ortsgemeinde technisches Gerät zur Verfügung, welches sich die andere Ortsgemeinde nicht leisten kann, dann soll hier verstärkt eine gegenseitige Hilfe erfolgen. Dies jedoch in der Regel nur anlassbezogen gegen Erstattung der Personalkosten.

Aus Sicht der öffentlichen Arbeitgeber bleibt an dieser Stelle festzuhalten, dass die tariflichen Möglichkeiten der Abordnung und Zuweisung weiter bestehen bleiben und auch die Möglichkeit einer dauerhaften Personalgestellung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L erhalten bleibt, allerdings nur unter erheblichem unnötigen Bürokratieaufwand und finanzieller Belastung[31].

Angesichts der Restriktionen, die der Gesetzgeber durch die Neufassung des AÜG öffentlichen Arbeitgebern auferlegt, stellt sich die Frage, ob im Einzelfall ein Ausweichen auf eine werkvertragliche Lösung sachgerecht sein kann. Hier wäre dann aber darauf zu achten, dass tatsächlich ein werkvertragliches Vertragsverhältnis gegeben ist, und nicht eine verdeckte illegale Arbeitnehmerüberlassung, die lediglich unter einem vorgeschobenen werkvertraglichen Deckmantel verborgen ist.[32]

7.Fazit und Ausblick

In der Gesamtschau der Bestimmungen erweist sich das Gesetz als unausgereift und ist weit über das eigentliche Ziel, den sozialen Schutz der Mitarbeiter und insbesondere den Schutz vor Ausbeutung, hinausgegangen. Der Arbeitnehmerschutz ist ein hohes Gut, gerade auch im Rahmen von Leiharbeit. Wenn es aber nichts zu schützen bzw. zu überwachen gibt, weil öffentliches Tarifrecht auch bei einer Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber aufgrund arbeitgeberseitiger Tarifbindung sicher zur Anwendung kommt[33], bedeutet das Antrags- und Erlaubnisverfahren ein erhebliches bürokratisches Hemmnis bei der künftig im Hinblick auf die demografische Entwicklung noch in viel stärkerem Maße notwendig werdenden interkommunalen Zusammenarbeit. Warum der Gesetzgeber gerade die interkommunale Zusammenarbeit faktisch erschweren will, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar. Eine besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, die eine Unterwerfung unter die Erlaubnispflicht rechtfertigen würde, ist nicht erkennbar. Erste Befürchtungen, dass die tariflich vorgesehene Möglichkeit der dauerhaften Personalgestellung durch die Aufnahme der „vorübergehenden“ Überlassung in das AÜG nicht mehr anwendbar ist, konnten zwar zerstreut werden, dennoch ist weiterer Handlungsbedarf und Einflussnahme auf alle politischen Gremien angezeigt.

Aufgrund der heftigen Kritik der Literatur und der kommunalen Praxis an der gesetzlichen Neuregelung sind – zumindest hinsichtlich der für die Erteilung der Erlaubnis nach § 2 AÜG erforderlichen Antragstellung in den entsprechenden Antragsvordrucken bei Gebietskörperschaften (also auch bei diesen zugehörigen Eigenbetrieben) – minimale Erleichterungen insoweit erreicht worden, als von vornherein auf die Vorlage folgender Unterlagen verzichtet worden ist:

  • Kopie des aktuellen Handelsregisterauszuges

  • Kopien des Gesellschaftsvertrages

  • Kopie der Gewerbeanmeldung

  • Auskunft aus dem Gewerbezentralregister – GZR 3 – für den/die Antragsteller/in oder bei anderen als natürlichen Personen – für die Vertreter/innen nach Gesetz/Satzung/Gesellschaftsvertrag sowie für Niederlassungsleiter/innen

  • Auskunft aus dem Gewerbezentralregister – GZR 4 – für juristische Personen der Personenvereinigungen (zB. GmbH)

  • Auszüge aller Geschäftskonten, ggf. Kreditbestätigungen

Unabhängig von diesen Antragserleichterungen, die bei Gebietskörperschaften relevant sind, ist im Weiteren auch die Einverständniserklärung für das Einholen von Auskünften beim Finanzamt im aktuellen Antragsvordruck nicht mehr ausdrücklich enthalten. Weiter im Antragsvordruck als vorzulegende Unterlagen enthalten ist allerdings ein Nachweis über die Beantragung eines Führungszeugnisses zur Vorlage bei einer Behörde für den/die Antragsteller/in oder bei anderen als natürlichen Personen – für die Vertreter/innen nach Gesetz/Satzung/Gesellschaftsvertrag sowie für Niederlassungsleiter/innen. Das würde an sich bedeuten, dass Führungszeugnisse für die Ober-/Bürgermeister und Landräte vorgelegt werden müssen (!). Dieses Beispiel macht nochmals deutlich, dass dringend weitere Erleichterungen des Antragsverfahrens erforderlich und für öffentliche Arbeitgeber geboten sind.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sieht bisher über die vorstehend beschriebenen punktuellen Erleichterungen im Antragsverfahren hinaus keine Möglichkeiten einer Ausnahme von öffentlichen Arbeitgebern bei der Erlaubnispflichtigkeit. Auch bei der Frage der Gebührenhöhe gebe es keine Spielräume für Erleichterungen, so das Ministerium. Diese Auffassung kann und darf nicht befriedigen.

Die EU-Leiharbeitsrichtlinie zwingt den Gesetzgeber nicht zu dem nur im AÜG verankerten Antrags- und Erlaubnisverfahren. Die im Zuge des Erlaubnisverfahrens zu prüfende Zuverlässigkeit des Entleihers sollte bei öffentlichen Arbeitgebern von vornherein vielmehr als gegeben unterstellt werden[34].

Von der jetzigen Regelung, die einen Hemmschuh für notwendige Kooperationen öffentlicher Arbeitgeber darstellt und neben zusätzlicher verwaltungsmäßiger „Förmelei“ und zusätzlichen Kosten auch Rechtsfragen bei der Arbeitnehmerüberlassung hervorruft, sollten richtigerweise öffentliche Arbeitgeber mit ordentlicher Tarifbindung ausgenommen werden. Zumindest sollten aber (im Sinne einer zweitbesten Lösung) etliche Prüfmaßgaben der Geschäftsanweisung der Bundesagentur nochmals dahingehend hinterfragt werden, ob die Prüfkriterien bei öffentlichen tarifgebundenen Arbeitgebern überhaupt Sinn machen oder vor dem Hintergrund des gewollten Schutzzwecks des Gesetzes schlichtweg verzichtbar sind.

1

Der Verfasser ist Referent beim Kommunalen Arbeitgeberverband Nordrhein Westfalen (KAV NW).

2

BT-Ds. VI/2303 vom 15.6.1971 S. 9.

3

BGBl. I S. 642.

4

BGBl. I Seite 1506.

5

Vgl. Küppersfahrensberg/Lagardère, BB 2012, Seite 2952.

6

Vgl. BR-Drs. 62/10 vom 4.2.2010.

7

So wird in diesem Zusammenhang auch zu Recht kritisch hinterfragt, warum die Absicherung der in § 13a und § 13b AÜG geregelten neuen Pflichten der Information über freie Arbeitsplätze und den Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen bußgeldbewehrt geregelt werden musste; vgl. dazu Huke/Neufeld/Luickhardt, BB 2012, 961, 963.

8

Vgl. hierzu näher unter 6.1 bis 6.3.

9

Ebenso Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408.

10

Zum sog. „Drehtüreffekt“, wo der Beschäftigte das (Stamm-)Unternehmen verlässt und als Leiharbeitnehmer eines Verleihunternehmens zu Bedingungen der Zeitarbeit zurückkehrt, die gleiche Arbeit wieder aufnimmt, siehe Küppersfahrensberg/Legardère, BB 2012, 2952; Breier/Dassau ua., TVöD-Kommentar, Rn. 10.6 zu § 4 TVöD; Huke/Neufeld/Luickhardt, BB 2012, 961, 962.

11

Zutreffend Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408.

12

Siehe Internetseite des BMI unter Veröffentlichungen; link: http://www.bmi.bund.de/RundschreibenDB/DE/RdSchr_20110921.pdf?__blob=publicationFile.

13

EuGH 10.1.2006 – Rs. C-222/04, Rn. 107 = EuZW2006, 306, 310; Thüsing, DB 2012, 347.

14

EuGH 26.3.2009-Rs. C-113/07, Rn. 70.

15

Im Ergebnis ebenso LAG Düsseldorf 26.7.2012 – 15 Sa 1452/11 –, BB 2012, 2112.

16

Dazu, dass diese Aussage der Bundesagentur für öffentliche Arbeitgeber, die hoheitliche Aufgaben ausüben, im Ergebnis verfehlt ist, vgl. Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408 ff.; speziell zur Problematik der Nichtsachgerechtigkeit der AÜG-Regelungen für die Personalgestellung vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Band IV E § 4 Rz. 62.

17

Zutreffend Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408 ff.; Ruge/von Tiling, ZTR 2012, 263, 264.

18

Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 110.

19

EUGH 23.4.1991 – Rs C-41/90, Höfner/Elsner, NZA 1991, 447.

20

Hamann NZA 2011, 70.

21

Vgl. Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG, 1.1.3 (Dez. 2011).

22

Lembke, BB 2012, 2501.

23

So auch Ruge/v.Tiling, ZTR 2012, 263 ff.; gegen die Anwendbarkeit Fieberg in Fürst GKÖD Bd IV E § 4 Rz. 62; zur tariflichen Personalgestellung allgemein Preis/Greiner ZTR 2006, 290 ff.

24

Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG, 1.3.2 (Dez. 2011).

25

Näher dazu: Huke/Neufeld/Luickhardt, BB 2012, 961, 966; Lemke, BB 2012, 2497 ff.

26

BT-Drs. 10/3206 S. 33; zur Gefahr, dass das Konzernprivileg in seiner neuen Fassung nicht europarechtskonform wäre vgl. weiterführend: Huke/Neufeld/Luickhardt, BB 2012, 961, 966.

27

Vgl. Huke/Neufeld/Luickhardt, BB 2012, 961, 966.

28

Vgl. BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08 –, Rn. 19, 26, ZTR 2010, 667.

29

Vgl. Breier/Dassau ua., TVöD-Kommentar, Rn. 1 und 3 zu § 4 TVöD.

30

Vgl. Fieberg in Fürst, GKÖD Bd IV, E § 4 Rz. 62 ff.; Ruge/v. Tiling, ZTR 2012, 263, 264; Preis/Greiner ZTR 2006, 290, 291 ff.

31

Zu eng unter Verkennung des Schutzzwecks des Gesetzes LAG Düsseldorf 26.7.2012 – 15 Sa 1452/11 – (Revision eingelegt).

32

Vgl. hierzu näher Timmermann, BB 2012, 1729.

33

So zu Recht Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408 ff.

34

Im Ergebnis ähnlich Löwisch/Domisch, BB 2012, 1404 ff., die die AÜG-Regelungen bei der Ausübung hoheitlicher Gewalt nicht bzw. nicht in vollem Umfang zur Anwendung bringen wollen; ebenso Breier/Dassau ua., TVöD-Kommentar, Rn. 10.2 zu § 4 TVöD; speziell zu der Problematik der Personalgestellung zutr. Fieberg in Fürst, GKÖD, Band IV E § 4 Rz. 59 ff.