4.3.2.8Besonderheiten im Vorfeld von Ersatzzwangshaft

Anders als die Ersatzvornahme setzt die Ersatzzwangshaft nicht die Vertretbarkeit der vom Pflichtigen vorzunehmenden Handlung voraus. Sie ist kein primäres Zwangsmittel, das nach Art. 36 VwZVG angedroht werden müsste (und könnte)275d. Das ergibt sich aus Art. 33 Abs. 1 letzter Teilsatz VwZVG, wonach Voraussetzung der Anordnung der Ersatzzwangshaft ist, dass der Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflichtige bei der Androhung des Zwangsgeldes auf die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft hingewiesen worden ist. Die Androhung eines Zwangsmittels ist ein sofort vollziehbarer Verwaltungsakt der Vollstreckungsbehörde. Hingegen ist die Vollstreckungsbehörde bei der Ersatzzwangshaft auf ein Antragsrecht zum Verwaltungsgericht beschränkt. Das Verwaltungsgericht entscheidet nach Art. 33 Abs. 1 VwZVG allein über die Anordnung der Ersatzzwangshaft. Ist daher bei der Androhung des Zwangsgeldes der Hinweis auf die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft unterblieben, so kann diese nicht angeordnet werden. Ob die nochmalige Androhung eines Zwangsgeldes mit Hinweis auf die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft tunlich ist, erscheint im Hinblick auf die sonstigen Voraussetzungen der Zwangshaft (Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes!) fragwürdig. Strittig ist es, ob die bloße Nachholung des Hinweises auf die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft genügend ist. Während es Sadler und die von ihm zitierte Rechtsprechung mit Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 1 VwVG (der dem Art. 33 Abs. 1 VwZVG entspricht) verneinen275e, halten es z.B. Fliegauf/Maurer275f für widersinnig, „würde man von der Vollstreckungsbehörde trotz feststehender Uneinbringlichkeit eines ersten oder gar weiteren Zwangsgeldes eine erneute Androhung fordern, nur um den Hinweis auf die Haftzulässigkeit damit verbinden zu können“. Nach Käß275g kann der Hinweis im Zusammenhang mit einer Verlängerung der festgelegten Erfüllungsfrist nach Art. 31 Abs. 7 BayVwVfG nachgeholt werden275h.