Hält die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder den Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes abgelehnt hat (Ausgangsbehörde), den Widerspruch für zulässig (insbesondere statthaft i.S. von § 42 Abs. 1, § 68 Abs. 1 Satz 2 Alternative 1, Abs. 2 VwGO, Art. 12 Abs. 1 AGVwGO) und begründet, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten (§ 72 VwGO). Wann ein Widerspruch zulässig und begründet ist, wird im Einzelnen an einer anderen Stelle dieses Werkes dargestellt21. Abgeholfen ist dem Widerspruch dann, wenn seinem Begehren in vollem Umfang nachgekommen wird21a. Im Falle der Abhilfe wird die Widerspruchsbehörde21b mit der Angelegenheit (Sachentscheidung und Kostenentscheidung) nicht mehr befasst. Erachtet hingegen die Ausgangsbehörde den Widerspruch (gegebenenfalls in Anwendung von Art. 45 oder Art. 46 BayVwVfG) für unbegründet, so kommt eine Abhilfe nicht in Betracht. Die Ausgangsbehörde ist dann verpflichtet, den Widerspruch mit ihrer Stellungnahme21c der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vorzulegen. Sie darf nicht selbst einen „Widerspruchsbescheid“ erlassen, etwa des Inhalts, dass der Widerspruch zurückgewiesen werde. An einer anderen Stelle dieses Werkes21d wird im Einzelnen dargelegt, dass die förmliche Abhilfe nach § 72 VwGO nicht mit der in Art. 50 BayVwVfG erwähnten „Abhilfe“ verwechselt werden darf; sie hat mit dieser nichts zu tun21e.
21 Siehe unten § 20 RdNrn. 82 ff. (Zulässigkeit) und RdNrn. 108 ff. (Begründetheit). Vgl. BVerwG, U.v. 15.02.1991 – 8 C 83/88 – BayVBl 1991, 599; Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1041; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 6. Zum Begriff „Widerspruchsbehörde“ vgl. oben § 20 RdNr. 7 Fußnote 9. Vgl. oben § 13 RdNr. 5. Siehe unten § 20 RdNr. 24. Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 50 RdNr. 1. Die Fragen, die sich bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung in Bezug auf inzidente Normenkontrolle und inzidente Normverwerfung stellen, sind für die Ausgangsbehörde nicht anders zu beantworten als für die Widerspruchsbehörde; siehe dazu unten § 20 RdNrn. 36a ff. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 1. Näheres dazu unten § 20 RdNr. 21. Vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, § 70 RdNr. 12; Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 4; Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, § 72 VwGO RdNr. 6. Folgt man der Rechtsprechung, wonach es regelmäßig im Ermessen der Widerspruchsbehörde steht, ob sie über einen verspäteten Widerspruch in der Sache entscheiden oder ihn als unzulässig zurückweisen will (vgl. unten § 20 RdNr. 34), so kommt eine Wiedereinsetzung durch die Ausgangsbehörde nur dann in Betracht, wenn die Ausgangsbehörde nicht bereits auf Grund von Ermessenserwägungen zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Fristversäumnis unschädlich sein und eine Sachentscheidung getroffen werden soll (vgl. unten § 20 RdNrn. 272 ff.). Vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 12; Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 3. Demgegenüber meinen Schunck/De Clerck (§ 72 Erl. 2), dass die Behörde eine „Nichtabhilfeentscheidung“ zu erlassen habe. Diese sei jedoch lediglich in den Akten zu vermerken und den Beteiligten nicht bekannt zu geben. Sie enthalte auch keine Kostenentscheidung. Vgl. oben § 13 RdNr. 4. So wohl auch Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, § 72 VwGO Rdnr. 10; a.A. Funke-Kaiser in Bader u.a., VwGO, § 72 RdNr. 11. Vgl. Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, § 72 VwGO RdNr. 10. Vgl. unten § 20 RdNrn. 196 ff. Vgl. BVerwG vom 15.02.1991 BayVBl 1991, 599 und unten § 20 RdNr. 197. Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1037. So auch BayVGH vom 24.10.1974 BayVBl 1976, 691 (nur Leitsatz); Schmidt, BayVBl 1982, 89; Pache/Knauff, Zum Verhältnis von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nach den Regelungen der VwGO, DÖV 2004, 656. Vgl. oben § 20 RdNr. 10a; BVerwG vom 29.03.1979 Buchholz 310 § 72 VwGO Nr. 9 S. 1/2f.; vom 27.09.1989 BayVBl 1990, 89; vom 01.12.1989 BVerwGE 84, 178/181; Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 2; Rennert in Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 9; Funke-Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, § 72 RdNr. 9, wonach im Zeitraum zwischen der Nichtabhilfeentscheidung und der Entscheidung über den Widerspruch eine „konkurrierende Zuständigkeit“ besteht; Hilg, Der sog. Suspensiv- und Devolutiveffekt des Widerspruchs, apf 1993, 1; BayVGH vom 23.03.1987 BayVBl 1987, 465, wonach die Ausgangsbehörde nach der Abhilfeverweigerung und der Vorlage des Widerspruchs an die Widerspruchsbehörde jedenfalls dann wieder zur Abhilfe gemäß § 72 VwGO befugt ist, wenn die Widerspruchsbehörde ihr die Abhilfe empfiehlt; a.A. auch BayVGH vom 25.03.1988 BayVBl 1988, 628, aufgehoben durch BVerwG vom 15.02.1991 BayVBl 1991, 599 = DÖV 1991, 544; Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1041, wonach sich im Zeitraum nach verweigerter Abhilfe die Verfahrensbeendigung nach dem Prioritätsprinzip richtet; die zuerst ergehende Entscheidung beendet auch mit Wirkung gegenüber der anderen Behörde das Vorverfahren. Vgl. auch Renck, Probleme des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens, DÖV 1973, 264. Vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1043. Vgl. auch §§ 48, 49 VwVfG, §§ 44 ff. SGB X, §§ 130, 131 AO. Vgl. oben § 19 RdNr. 62 und Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 RdNr. 35, § 49 RdNr. 11a. So Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 8; Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 72 VwGO RdNr. 14; Hilg, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Auflage 2016, S. 195. Siehe dazu unten § 20 RdNr. 64a. Nach Klageerhebung kann die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht mehr „abhelfen“ i.S. des § 72 VwGO. Gleichwohl wird, wenn sie den Kläger durch den Erlass eines ihn begünstigenden Zweitbescheides „klaglos“ stellt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), oft von „Abhilfe“ gesprochen und damit an die Terminologie des Art. 50 BayVwVfG („. . . der Klage abgeholfen wird.“) angeknüpft. Siehe dazu oben § 19 RdNr. 69. Vgl. BVerwG vom 18.04.1996 BayVBl 1997, 345 = DVBl 1996, 1315; vom 08.11.2001 NVwZ 2002, 730 = BayVBl 2002, 637, wonach das Ermessen auf Null reduziert ist, wenn ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung während eines Vorverfahrens auf den zulässigen und begründeten Widerspruch eines Dritten nach Art. 48 BayVwVfG zurückgenommen wird; vom 28.04.2009 BayVBl 2009, 735 = NJW 2009, 2968. Vgl. unten § 20 RdNr. 168 und Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1045. BVerwG vom 02.01.1989 BVerwGE 81, 226 = BayVBl 1989, 441; vom 29.05.2018 BayVBl 2019, 420 (RdNr. 19). Das Bundesverwaltungsgericht meint, dass dann, wenn trotzdem eine Widerspruchsentscheidung zur Sache ergeht (Zurückweisung des Widerspruchs als unbegründet), der Widerspruchsführer beschwert sei, weil durch die Zurückweisung seines Widerspruchs der Eindruck erweckt werde, der (erledigte) Verwaltungsakt sei bestandskräftig geworden. Auf eine auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes gerichtete Klage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) sei daher der Widerspruchsbescheid aufzuheben. Ob der Kläger jedoch in zulässiger Weise den Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO isoliert anfechten kann, erscheint unter dem Blickwinkel des Rechtsschutzinteresses zweifelhaft, denn mangels Statthaftigkeit des Widerspruchs kann es zu keiner „Neuauflage“ des Widerspruchsverfahrens kommen. Vgl. BayVGH vom 27.07.1964 BayVBl 1965, 65/67, wonach in solchen Fällen eine „isolierte Kostenentscheidung“ zu treffen ist; vgl. auch BayVGH vom 12.02.1982 BayVBl 1982, 439; vom 29.12.1982 BayVBl 1983, 246; Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 6 und § 73 RdNrn. 2, 9; IMRdS betr. die Behandlung von Widersprüchen vom 26.07.1965 Nr. I A 5 – 1052 – 26/4, Abschn. II Nr. 1 Buchst. b. Siehe die oben in Fußnote 37 zitierten Entscheidungen des BVerwG vom 18.04.1996 und vom 28.04.2009. Siehe unten § 20 RdNrn. 23 (dort Fußnote 43a) und 211 (dort Fußnote 307b). Vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, § 73 RdNr. 10. Siehe auch die Lösungsskizze BayVBl 1987, 761/762; Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1277; a.A. offenbar Kopp/Schenke, VwGO, § 73 RdNr. 2. Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1279. Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1280. Vgl. oben § 20 RdNr. 4c. Vgl. vor allem Pietzner/Ronellenfitsch, RdNrn. 1102, 1281 und 1283; Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 6 und § 73 RdNr. 9; Dreier, Fortsetzungsfeststellungswiderspruch und Kostenerstattung bei Erledigung des Verwaltungsaktes im Vorverfahren, NVwZ 1987, 474. Bei der Rücknahme einer Baugenehmigung während eines (in Bayern wegen Art. 15 Abs. 2 AGVwGO nicht mehr statthaften) Widerspruchsverfahrens ist das behördliche Ermessen auf Null geschrumpft, wenn der Widerspruch des Dritten zulässig und begründet ist; vgl. BVerwG vom 08.11.2001 NVwZ 2002, 730 = BayVBl 2002, 637. Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1046; Funke-Kaiser in Bader u.a., VwGO, § 72 RdNr. 6. Vgl. BayVGH vom 12.02.1982 BayVBl 1982, 439; vom 29.12.1982 BayVBl 1983, 246; Pietzner/Ronellenfitsch, RdNrn. 1044 und 1045; Funke-Kaiser in Bader u.a.., § 72 RdNrn. 5 bis 7; Rennert in Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 11. Vgl. BVerwG vom 18.04.1996 BayVBl 1997, 345 = DVBl 1996, 1315, wonach die Ausgangsbehörde bei zulässigem und begründetem Widerspruch von ihrer Befugnis, zwischen Abhilfe und Rücknahme zu wählen, einen sachwidrigen Gebrauch macht, wenn sie sich für die Rücknahme nur deshalb entscheidet, weil sie sich der Kostenlast entziehen will, und BVerwG vom 28.04.2009 BayVBl 2009, 735=NJW 2009, 2968, wonach in einem solchen Fall von einer Abhilfeentscheidung auszugehen ist. Wie oben in RdNr. 22 bereits erwähnt wurde, haben diese Entscheidungen des BVerwG in Anbetracht von Art. 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG für Bayern keine Bedeutung. Diese Vorschrift gebietet es in der Regel der Ausgangsbehörde, nach dem Erlass eines den Ausgangsbescheid aufhebenden Zweitbescheides ohne Prüfung von dessen Widerspruchsbezogenheit die Kosten des Widerspruchsverfahrens ihr, der Ausgangsbehörde, aufzuerlegen. Vgl. unten § 20 RdNr. 211. Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1044. Zur Bedeutung des § 49 SGB X in einem solchen Fall s. unten § 20 RdNr. 24a. Siehe dazu unten § 20 RdNr. 211. Vgl. Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, § 161 RdNr. 18. Vgl. BayVGH vom 12.02.1982 BayVBl 1982, 439. Vgl. BayVGH vom 12.02.1982, a.a.O. Vgl. Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, § 50 VwVfG RdNr. 3. Bei Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach Art. 48 BayVwVfG während eines (in Bayern fakultativen) Widerspruchsverfahrens ist das behördliche Ermessen auf Null geschrumpft, wenn der Widerspruch des Dritten zulässig und begründet ist (so BVerwG vom 08.11.2001 NVwZ 2002, 730 = BayVBl 2002, 637). Vgl. auch § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4, § 49 Abs. 2, 4 und 6 VwVfG, § 45 Abs. 1 bis 4, §§ 47, 48 SGB X; § 130 Abs. 2, 3, § 131 Abs. 2, 3 AO. Vgl. auch § 50 VwVfG, § 49 SGB X und § 132 Satz 2 AO. Vgl. Hilg, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Auflage 2016, S. 195. Vgl. Renck, Probleme des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens, DÖV 1973, 264/266. Siehe auch oben § 18 RdNr. 116 und unten § 20 RdNrn. 184, 185. Ein Indiz für Zustellungspflicht könnte Art. 1 Abs. 1 Satz 2 VwZVG sein. Gegen Zustellungspflicht Rennert in Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 7. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 4. So auch Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1273. So auch Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1045; Rennert in Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 5; Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, § 72 VwGO RdNr. 7; Funke-Kaiser in Bader u.a., VwGO, § 72 RdNr. 7. So auch Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1045, mit Hinweis auf BayVGH vom 12.02.1982 BayVBl 1982, 439. Pietzner/Ronellenfitsch meinen, dass ein solcher Änderungsbescheid keine Teilabhilfe enthalte; er führe daher weder zu einer Beendigung noch zu einer Erledigung des Widerspruchsverfahrens, sondern allein zu einer Änderung des Verfahrensgegenstandes: Der geänderte Verwaltungsakt werde entsprechend § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand des Widerspruchsverfahrens. Vom 26.07.1965 Nr. I A 5 – 1052 – 26/4; das Rundschreiben galt drei Jahre. Abschn. II Nr. 1 Buchst. c. Vgl. jetzt Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayVwVfG. D.h., sie erklärt bei Aufhebung des Verwaltungsaktes in vollem Umfang das bei ihr anhängige Widerspruchsverfahren durch Widerspruchsbescheid für erledigt; bei teilweiser Aufhebung des Verwaltungsaktes entscheidet sie über den davon nicht erfassten Teil des Widerspruchs in der Sache und spricht daneben (deklaratorisch) aus, dass und in welchem Umfang sich ein Teil des Widerspruchs durch die teilweise Aufhebung des beschwerenden Verwaltungsaktes erledigt hat. Vgl. jetzt Art. 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG. Pietzner/Ronellenfitsch, RdNr. 1282. Siehe oben § 20 RdNr. 22. BVerwG, U.v. 28.04.2009 – 2 A 8/08 – BayVBl 2009, 735. Siehe oben § 20 RdNr. 22 und unten § 20 RdNr. 211. So auch Hilg, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2016, S. 174. A.A. wohl Wöckel, in: Eyermann, VwGO, § 71 RdNrn. 1, 5, wonach § 28 Abs. 2 und 3 VwVfG insofern ergänzend heranzuziehen sind, und Funke-Kaiser in Bader u. a., VwGO, § 71 RdNr. 1. So auch Skouris, DÖV 1982, 132 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, § 72 RdNr. 1; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, § 72 RdNr. 3; a. A. wohl BVerwG, U.v. 20.07.1984 – 7 C 28/83 – DVBl 1985, 57 59. Vgl. Kastner in Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, § 72 VwGO RdNr. 3. Vgl. BVerwG, U.v. 21.10.1964 – V C 14.63 – BVerwGE 19, 327 (330); U.v. 26.06.1987 – 8 C 21/86 – BVerwGE 78, 3; NdsOVG, U.v. 27.10.1989 – 4 A 175/88 – BeckRS 9998, 47649; Dawin, NVwZ 1987, 872/873.