ZTR - Onlinearchiv 2015 Heft 11.2015 Rechtsprechung II. Allgemeines Arbeitsrecht Vergütung für höherwertige Vertretungstätigkeit – Feststellungsinteresse

BAG vom 25.03.2015 – 5 AZR 874/12
Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2015 – 5 AZR 874/12
BGB § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 1 und Abs. 2; ZPO § 256 Abs. 1
Vorinstanz: LAG Sachsen-Anhalt Urteil vom 07.08.2012 – 2 Sa 38/12 E –
Orientierungssätze
1.
Hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben, ist er nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“ in der Revisionsinstanz zur Leistungsklage überzugehen.
2.
Nach § 611 Abs. 1 BGB schuldet der Arbeitnehmer für die vereinbarte Vergütung nur die vereinbarte Tätigkeit.
3.
Erbringt der Arbeitnehmer – unabhängig davon, ob er hierzu rechtlich verpflichtet ist – auf Veranlassung des Arbeitgebers eine qualitativ höherwertige Tätigkeit als die nach der Tätigkeitsabrede geschuldete, kann er dafür nach § 612 Abs. 1 BGB eine zusätzliche Vergütung verlangen, wenn die Leistung der höherwertigen Tätigkeit den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
4.
Übliche Vergütung i.S.d. § 612 Abs. 2 BGB ist bei einer höherwertigen Vertretungstätigkeit die Vergütung, die der Vertretene üblicherweise beim in Anspruch genommenen Arbeitgeber erhält.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des bekl. Landes, dem Kl. für die Dauer der vertretungsweisen Wahrnehmung der Geschäfte eines Abteilungsleiters eine höhere als die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung zu zahlen.
Der Kl. ist seit 1991 Angestellter des bekl. Landes. Im Arbeitsvertrag vom 16.12.1991 vereinbarten die Parteien u.a.:
㤠1
Herr/Frau T
wird ab 1.10.1991
(x)
als vollbeschäftigte/r Angestellte/r
(...)
(x)
auf unbestimmte Zeit
(...)
beschäftigt.
In dringenden Fällen hat der/die Angestellte auf Anordnung des Arbeitgebers darüber hinaus Arbeit zu leisten.
§ 2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.
(...)
§ 4
Die Eingruppierung und die Vergütung richten sich
(x)
nach der Vergütungsordnung (Anlagen 1a und 1b zum BAT)
(...)
Der/Die Angestellte ist danach eingruppiert in die Vergütungsgruppe I BAT-W (§ 22 Abs. 3 BAT).“
Die Parteien änderten mit Wirkung vom 1.10.1996 § 4 Arbeitsvertrag dahingehend ab, dass der Kl. „eine außertarifliche Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe B2 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO)“ erhält.
Mit Schreiben vom 11.3.2005 wies das bekl. Land dem Kl. den Dienstposten des Leiters des Referats 41 im Ministerium für Arbeit und Soziales zu und übertrug ihm „für die Zeit der Abwesenheit der Abteilungsleitung“ die Funktion eines stellvertretenden Leiters der Abteilung 4. Der damalige Abteilungsleiter trat Ende Januar 2009 in den Ruhestand. Das Ministerium für Arbeit und Soziales schrieb den Dienstposten der Abteilungsleitung im Dezember 2008 aus mit dem Hinweis, der Dienstposten sei mit der Besoldungsgruppe B 5 BBesO bewertet. Im Januar 2009 beauftragte es den Kl. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung 4 zusätzlich zu seiner Tätigkeit als Referatsleiter. Aufgrund einer Konkurrentenklage verzögerte sich die Besetzung der Abteilungsleitung.
Mit der Klage verlangt der Kl. ihn für die Dauer der vertretungsweisen Wahrnehmung der Geschäfte eines Abteilungsleiters entsprechend der Besoldungsgruppe B 5 BBesO zu vergüten.
Das bekl. Land macht geltend, für das Verlangen des Kl. bestehe keine Anspruchsgrundlage. Auch Beamte seien verpflichtet, ohne zusätzliche Besoldung höherwertige Vertretungstätigkeit zu übernehmen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
Aus den Gründen:
 
Die Klage ist zulässig und begründet.
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I. Die Klage ist in der gebotenen Auslegung als Elementenfeststellungsklage – nach der Beförderung des Kl. zum Abteilungsleiter zuletzt gerichtet auf die Feststellung, dass das bekl. Land verpflichtet ist, den Kl. für die Zeit vom 1.2.2009 bis zum 13.12.2012 entsprechend der Besoldungsgruppe B 5 BBesO in der für Beamte des bekl. Landes in diesem Zeitraum jeweils geltenden Höhe zu vergüten – zulässig.
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1. Allerdings lässt – wovon das ArbG ausgegangen ist – der Wortlaut des in den Vorinstanzen formulierten Klageantrags ein Verständnis als Leistungsantrag zu. Ein solcher bedarf aber, wie das bekl. Land in der Berufungsbegründung zu Recht gerügt hat, stets der Bezifferung, ansonsten er nicht hinreichend bestimmt ist, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Daran fehlt es im Streitfall. Der Klageantrag wäre deshalb als Leistungsantrag unzulässig (...).
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2. Die Gerichte sind gehalten, Anträge nach Möglichkeit so auszulegen, dass hierdurch eine vom Kl. erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 27.8.2014 – 4 AZR 518/12 – Rn. 15 m.w.N. [ZTR 2015, 219]). Das LAG hat deshalb zu Recht den Klageantrag als Feststellungsantrag ausgelegt. (...)
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a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kl. ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken – sog. Elementenfeststellungsklage (st. Rspr., vgl. nur BAG 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 11 m.w.N., BAGE 128, 165; 27.8.2014 – 4 AZR 518/12 – Rn. 13 a.a.O.).
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Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO weiterhin ein rechtliches Interesse des Kl. voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., zB BAG 17.10.2007  – 4 AZR 1005/06 – Rn. 14, BAGE 124, 240).
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Ein solches Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Das setzt bei einem auf die Feststellung der Rechtsgrundlage der Vergütung gerichteten Antrag voraus, dass über weitere Faktoren, die die Vergütungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung dann lediglich eine Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso unstreitig durchgeführt werden kann wie die Umsetzung der weiteren Zahlungsmodalitäten (BAG 27.8.2014 – 4 AZR 518/12 – Rn. 15 mwN a.a.O.).
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b) Nach diesen Grundsätzen ist vorl. das Feststellungsinteresse gegeben. Denn der Streit der Parteien geht ausschließlich darum, ob dem Kl. durchgehend nur die vereinbarte Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 2 BBesO oder für die – nach Ende der Stellenvakanz – datumsmäßig bestimmte Zeit der Vertretung der Abteilungsleitung Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5 BBesO zusteht. Die konkrete Bezifferung des Differenzbetrages ist für das bekl. Land lediglich eine Rechenaufgabe. Desgleichen ist zu erwarten, dass das bekl. Land als juristische Person des öffentlichen Rechts einer rechtskräftig festgestellten Zahlungsverpflichtung nachkommen wird, ohne dass eine zusätzliche Leistungsklage erforderlich wäre.
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c) § 256 Abs. 1 ZPO verlangt zudem ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung. Erforderlich ist deshalb grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist dieser nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (BAG 16.11.2011 – 4 AZR 839/09 – Rn. 24 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erfüllt, denn es geht – wenn auch für einen vergangenen Zeitraum – um eine Verpflichtung des bekl. Landes aus einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis.
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d) Das Feststellungsinteresse ist nicht durch die in der Revisionsinstanz erfolgte zeitliche Konkretisierung des Antrags durch einen Endtermin der festzustellenden Verpflichtung, die erst mit dem Ende der Stellenvakanz möglich war, entfallen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (BAG 12.10.1961 – 5 AZR 294/60 – BAGE 11, 312). Da der Kl. in den Tatsacheninstanzen eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war er nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“ in der Revisionsinstanz – der Besetzung der vakanten Stelle der Abteilungsleitung mit dem Kl. und dem damit einhergehenden Abschluss eines Änderungsvertrags zum Arbeitsvertrag – zur Leistungsklage überzugehen (vgl. BAG 22.2.2012 – 4 AZR 580/10 – Rn. 20 m.w.N.).
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II. Die Klage ist begründet. Das bekl. Land ist nach § 612 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger für die Ausübung der Tätigkeit eines Abteilungsleiters während der Stellenvakanz entsprechend der Besoldungsgruppe B 5 BBesO in der für Beamte des Landes in diesem Zeitraum jeweils geltenden Höhe zu vergüten.
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1. Die Vertretung der Abteilungsleitung während einer Stellenvakanz ist nicht von der arbeitsvertraglichen Vergütungsabrede mit umfasst. Denn nach § 611 Abs. 1 BGB schuldet der Arbeitnehmer für die vereinbarte Vergütung nur die vereinbarte Tätigkeit.
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a) Die Tätigkeitsabrede – „als vollbeschäftigte/r Angestellte/r“ – in § 1 Arbeitsvertrag ist mitsamt den sie konkretisierenden Weisungen wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307–309 BGB zu beurteilen. Denn das bekl. Land hat unter Verwendung eines vor der Tarifsukzession im öffentlichen Dienst üblichen Formulars den Arbeitsvertrag vorformuliert, dem Kl. in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelt (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vgl. BAG 19.5.2010 – 5 AZR 253/09 – Rn. 20; 27.6.2012 – 5 AZR 530/11 – Rn. 14). Auf die vorformulierte Tätigkeitsbeschreibung und die sie ausfüllenden Schreiben des bekl. Landes konnte der Kl. keinen Einfluss nehmen. (...)
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b) Danach haben die Parteien eine rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit als Angestellter vereinbart, die das bekl. Land zuletzt mit Organisationsverfügung vom 11.3.2005 dahingehend konkretisiert hat, dass dem Kl. die Leitung des Referats 41 zugewiesen und ihm „für die Zeit der Abwesenheit der Abteilungsleitung“ die Funktion eines stellvertretenden Leiters der Abteilung 4 übertragen wurde. Letzteres darf der durchschnittliche Arbeitnehmer so verstehen, dass damit die üblichen Abwesenheiten wie Urlaub, Krankheit, Dienstreise u.Ä. gemeint sind. Wenn die Konkretisierung der Tätigkeitsklausel auch eine – noch dazu mehrjährige – Stellenvakanz erfassen soll, hätte dies klar und deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Somit unterfällt die streitgegenständliche Vertretungstätigkeit nicht der Vergütungsabrede der Parteien.
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2. § 612 Abs. 1 BGB umfasst neben der quantitativen Mehrarbeit auch die qualitative Mehrleistung, also das Erbringen höherwertiger Leistungen als die vertraglich geschuldeten (st. Rspr., vgl. nur BAG 3.9.1997 – 5 AZR 428/96 – BAGE 86, 261 [ZTR 1998, 133]; 10.2.2015  – 9 AZR 289/13 – Rn. 14, jeweils m.w.N.). Dabei geht es nicht darum, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine höherwertige Tätigkeit als die arbeitsvertraglich vereinbarte auszuüben (vgl. aber BAG 4.10.1972 – 4 AZR 475/71 – BAGE 24, 452; 16.2.1978 – 3 AZR 723/76 –). § 612 Abs. 1 BGB regelt sowohl den Fall, dass der Arbeitnehmer – unabhängig davon, ob er hierzu rechtlich verpflichtet ist – auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst, als auch den, dass der Arbeitnehmer eine qualitativ höherwertige Tätigkeit als die nach der Tätigkeitsabrede geschuldete erbringt. Dabei setzt die Norm stets voraus, dass die Leistung „den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist“.
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a) Diese nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung ist – ohne dass es weiterer Darlegungen des Anspruchstellers bedürfte – bei der qualitativen Mehrleistung gegeben, wenn im betreffenden Wirtschaftszweig oder der betreffenden Verwaltung Tarifverträge gelten, die für eine vorübergehend und/oder vertretungsweise ausgeübte höherwertige Tätigkeit eine zusätzliche Vergütung vorsehen (vgl. – zur quantitativen Mehrarbeit – BAG 17.8.2011 – 5 AZR 406/10 – Rn. 20, BAGE 139, 44 [ZTR 2012, 50]; 27.6.2012 – 5 AZR 530/11 – [ZTR 2012, 659 – L –] Rn. 19 m.w.N.).
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b) Das ist vorl. der Fall. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich trotz der im Änderungsvertrag vom 21.10.1996 vereinbarten übertariflichen Vergütung gem. § 2 Arbeitsvertrag vom 16.12.1991 nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Nachdem bereits § 24 Abs. 2 BAT unter bestimmten Voraussetzungen eine zusätzliche Vergütung für eine vertretungsweise ausgeübte höherwertige Tätigkeit vorsah, sieht seit der Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder am 1.11.2006 § 14 Abs. 1 TV-L vor, dass der Beschäftigte, dem vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht, und diese Tätigkeit mindestens einen Monat ausgeübt wird, für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit erhält. Diese bemisst sich grundsätzlich aus dem Unterschiedsbetrag zu dem Betrag, der sich für den Beschäftigten bei dauerhafter Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ergeben hätte, § 14 Abs. 3 Satz 1 TV-L. Dazu haben die Tarifvertragsparteien in der Niederschriftserklärung zu § 14 Abs. 1 TV-L klargestellt, dass die vertretungsweise Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ein Unterfall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist.
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Mithin war aufgrund des im Streitzeitraum arbeitsvertraglich in Bezug genommenen TV-L eine objektive Vergütungserwartung für die Vertretung des Abteilungsleiters während der Stellenvakanz gegeben.
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3. Die Höhe der zusätzlichen Vergütung bemisst sich nach § 612 Abs. 2 BGB. „Übliche Vergütung“ i.S.d. Norm ist bei einer vorübergehenden höherwertigen Vertretungstätigkeit die Vergütung, die der Vertretene üblicherweise beim in Anspruch genommenen Arbeitgeber erhält. Das ist im Streitfall eine Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5. Unabhängig davon, dass sich dies für Abteilungsleiter in Ministerien des bekl. Landes schon aus der sachsen-anhaltinischen Besoldungsordnung ergibt, war die Stelle der Abteilungsleitung in der Abteilung 4 mit „Besoldungsgruppe B 5 Bundesbesoldungsordnung“ ausgeschrieben. Dementsprechend erhält der Kl. nach seiner Beförderung zum Abteilungsleiter ab der dauerhaften Übertragung der Führungsfunktion außertarifliches Entgelt in Höhe der Besoldung eines vergleichbaren Beamten des Landes Sachsen-Anhalt der Besoldungsgruppe B 5 BBesO. Zudem hat das LAG festgestellt, dass eine im Angestelltenverhältnis beschäftigte Abteilungsleiterin im Ministerium für Arbeit und Soziales eine entsprechende Vergütung erhält.