Teil A Geltendes Bundesrecht Teil A II BBesG Kommentar A II/1 Kommentar Abschnitt 3 (§§ 39–41) § 40 Stufen des Familienzuschlages Erläuterungen 11. Absatz 2/Kindbezogener Familienzuschlag für Verheiratete u. a. (Familienzuschlag der Stufe 2 und höher)

11.6Berücksichtigungsfähige Kinder

Familienzuschlagberücksichtigungsfähige Kinder

Berücksichtigungsfähig sind nach § 32 Abs. 1 EStG, § 1 Abs. 1 BKGG die im ersten Grad mit dem Berechtigten verwandten Kinder, also die Kinder aufgrund Abstammung (§§ 1591, 1592, 1593, 1600d BGB) sowie angenommene Kinder (§ 1741 BGB). Berücksichtigt werden als Kinder ferner Pflegekinder (§ 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 BKGG), Stiefkinder (§ 63 Abs. 1 Nr. 2 EStG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 BKGG) und Enkel, die der Berechtigte in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 EStG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 BKGG; siehe dazu auch Rn. 73). Nichtberücksichtigungsfähig sind Geschwister, die der Berechtigte in seinen Haushalt aufgenommen hat, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen eines Pflegekindschaftsverhältnisses vor. Kinder im kindergeldrechtlichen Sinn werden nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG, § 1 Abs. 5 Satz 1 BKGG nur berücksichtigt, wenn sie einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des EWR (Europäischer Wirtschaftsraum) haben. Diese Wohnsitzvoraussetzungen gelten nicht für Kinder, die im Haushalt eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes nach § 1 Abs. 2 EStG oder im Haushalt eines nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BKGG Berechtigten leben.

Obwohl der Begriff Inland nach § 63 EStG durch die Einbeziehung der EU und des EWR (anders als nach BKGG) weiter ist als der Inlandsbegriff nach § 1 EStG, kann gerade diese Wohnsitzvoraussetzung für Kinder zu einer – vom Gesetzgeber nicht gewollten – Verkürzung von Alimentationsleistungen führen. Dies ist insbes. dann der Fall, wenn ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes mit seinen Kindern im Ausland außerhalb des EWR lebt, ohne zu dem Personenkreis des § 1 Abs. 2 EStG zu gehören. In diesen Fällen kann auf Antrag eine Teilnahme am Familienleistungsausgleich nach § 1 Abs. 3 EStG (unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Behandlung) zwar erreicht werden; ob der Familienleistungsausgleich in einem solchen Fall aber durch Gewährung von Kindergeld (§ 62 EStG) oder lediglich durch den steuerlichen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs. 6 EStG) realisiert wird, hängt vom Wohnsitz des Kindes ab. Lebt dieses außerhalb des EWR, besteht kein Anspruch auf Kindergeld; dies bedeutet, dass nach dem Wortlaut des Absatzes 2 auch kein Anspruch auf kindbezogenen Familienzuschlag (und Beihilfe) besteht, weil Absatz 2 nur von Kindergeldberechtigung spricht und der Anspruch auf den steuerlichen Kinderfreibetrag nach diesem Wortlaut nicht ausreicht. Das Wohnsitzprinzip des Kindergeldrechts (vgl. dazu auch Hamb. OVG, Urteil v. 2.3.2012 – 1 Bf 209/08 – Rn. 72 zitiert nach juris) hat seine Berechtigung einmal in einer gewollten stärkeren Bindung an den deutschen Staat, der auch die Kindergeldlast trägt, zum anderen darin, dass dadurch eine mögliche Doppelleistung durch vergleichbare Leistungen anderer Staaten, die ebenfalls an das Wohnsitzland gebunden sind, von vornherein vermieden wird. Das Besoldungsrecht ist dagegen vom Alimentationsprinzip beherrscht, das an die personale Bindung zum Dienstherrn anknüpft und nicht an der Staatsgrenze endet. Zu einem Auseinanderklaffen zwischen Besoldungsrecht und Kindergeldrecht kommt es insbesondere in den Fällen des § 1 Abs. 3 EStG. Deshalb muss in verfassungskonformer Auslegung des Absatzes 2 für den Anspruch auf kindbezogenen Familienzuschlag auf die Wohnsitzvoraussetzung des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG dann verzichtet werden, wenn der Kindergeldanspruch nur wegen Nichterfüllens dieser Voraussetzung scheitert (a. A. GKÖD III K § 40 Rz. 103). Alle anderen kindergeldrechtlichen Voraussetzungen sowohl in der Person des Berechtigten (insbes. die unbeschränkte Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG) als auch in der Person des berücksichtigungsfähigen Kindes (insbes. dessen Haushaltsaufnahme beim Beschäftigten) müssen jedoch für die Zahlung des kindbezogenen Familienzuschlags erfüllt sein (siehe hierzu auch VGH Mannheim, unanfechtbarer Beschluss vom 11.9.2000 – 4 S 2908/99 –, ZBR 2002, 99; Hamb. OVG, Urteil v. 2.3.2012 – 1 Bf 209/08 – zitiert nach juris).

Familienzuschlagberücksichtigungsfähige Kinderbei Lebenspartnerschaft

Mit dem Gesetz zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften v. 14. November 2011 (BGBl. I S. 2219) ist in § 40 Abs. 2 mit Wirkung vom 1.1.2009 ein neuer Satz 2 eingefügt worden. Danach gehören zur Stufe 2 und den folgenden Stufen auch die Beamten, Richter und Soldaten, die Kinder ihres Lebenspartners in ihren Haushalt aufgenommen haben. Damit wurde dieser Personenkreis den Besoldungsempfängern mit Stiefkindern gleichgestellt (vgl. dazu RdSchr. des BMI v. 18.4.2012 – D 3 – 221 020/60 – GMBl. 2012, 482, 483). Letzteres ist mit der Änderung des § 40 Abs. 2 Satz 2 durch das Gesetz zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften v. 15. März 2012 (BGBl. I S. 462) eindeutig klargestellt worden. Inzwischen besteht ein Anspruch auf Kindergeld auch für Kinder des Lebenspartners, die der Besoldungsempfänger in seinen Haushalt aufgenommen hat (siehe dazu Nr. 40.2.5 BBesGVwV, zu finden vor den Erläuterungen). Wegen weiterer Einzelheiten zur Berücksichtigungsfähigkeit der Kinder in diesen Fällen wird auf Rn. 75 f. verwiesen.