Teil C Recht der Bundesländer Schleswig-Holstein 1 Gesetze 1.1.1 SHBesG Kommentar § 11 Verlust der Besoldung bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst Erläuterungen 6. Unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst (Satz 1) 6.1 Fernbleiben vom Dienst 6.1.5 Rechtfertigungsgründe

6.1.5.3Staatliche Freiheitsentziehungsmaßnahmen – COVID-19

Fernbleiben vom DienstStrafhaftStrafhaftFernbleiben vom DienstFernbleiben vom DienstUntersuchungshaftUntersuchungshaftFernbleiben vom Dienst

Zur umstrittenen Frage, ob Untersuchungshaft, der Vollzug einer Freiheitsstrafe oder polizeilicher Gewahrsam, die den Beamten an der Dienstleistung hindert, zum Verlust der Ansprüche wegen ungenehmigten Fernbleibens führe, vgl. die Erl. zu § 9 BBesG Rn. 76 ff., da die Rechtslage beim Bund der Schleswig-Holsteiner entspricht.

Zur Frage der prozessualen Pflichten eines Beamten als Angeklagter in einem Strafverfahren darf wegen der Vergleichbarkeit der Rechtslagen auf die Erl. zu § 9 BBesG Rn. 82 verwiesen werden.

CoronaQuarantäne

Auch im Rahmen der Bekämpfung von Infektionserkrankungen kann es zu freiheitsentziehenden Maßnahmen staatlicher Behörden kommen, wie sie im Zusammenhang mit der Bekämpfung der vom Virus SARS-CoV-2 verursachten COVID-19-Erkrankungen („Corona“) im In- und Ausland erfolgen. § 30 Abs. 1 S. 2 IfSG erlaubt Kranke, Krankheitsverdächtige („Person, bei der Symptome bestehen, welche das Vorliegen einer bestimmten übertragbaren Krankheit vermuten lassen“) sowie Ansteckungsverdächtige („Person, von der anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein“) in einem geeigneten Krankenhaus oder in sonst geeigneter Weise abzusondern („Quarantäne“), um die weitere Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Dabei wird es sich regelmäßig um Weisungen handeln, die wie der Begriff „Absonderung“ deutlich macht, dazu führen, dass der Betroffene sich in einem Bereich aufhalten muss, der den Kontakt zu anderen Menschen möglichst einschränkt. Je nach Landesrecht kann sich die Pflicht, sich in Quarantäne zu begeben, auch unmittelbar aus einer Rechtsverordnung ergeben. Die physische Anwesenheit am Arbeitsplatz ist – abgesehen von Fällen der Telearbeit – mit einer Absonderung nicht vereinbar. Die Begriffsbildung des IfSG unterscheidet dabei in § 2 Nrn. 4, 5 und 7 die bereits Erkrankten von den zwei weiteren Gruppen. Weitere Begriffe, an die jeweils unterschiedliche Pflichten geknüpft werden, finden sich z. T. in Landesrechten. Bei der Anwendung des § 11 SHBesG ist hingegen auf den Begriff der aktuellen Dienstunfähigkeit abzustellen, der Kranke und Krankheitsverdächtige je nach Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen erfassen kann, aber nicht muss. Nur im Fall der aktuellen Dienstunfähigkeit ist jedoch ein Rechtfertigungsgrund gegeben (s. Rn. 40 ff.). Gleiches gilt, wenn Sonderurlaub gemäß § 19 Abs. 2 SH SUVO gewährt wird. Sind diese beiden Fälle nicht gegeben, würden Abgesonderte dem Dienst rechtswidrig fernbleiben, soweit der Dienstherr ihnen die Möglichkeit der Telearbeit aus dienstlichen oder technischen Gründen nicht einräumen kann.

Allerdings können sich auch Abgesonderte, die nicht dienstunfähig sind, auf einen Rechtfertigungsgrund berufen. Die Unmöglichkeit, ihren Dienst zu verrichten, ergibt sich aus einer hoheitlichen Maßnahme. Ein Verstoß wäre gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG strafbar. Je nach Landesrecht kommt auch eine Ordnungswidrigkeit in Betracht. Deshalb werden Dienstherren entsprechend den Erl. zu § 9 BBesG Rn. 78 ff. zu strafrechtlichen Freiheitsentziehungsmaßnahmen auch gesundheitspolizeiliche Maßnahmen akzeptieren müssen (so auch Schrapper/Günther, § 62 LBG NRW Rn. 3). Sie können betroffene Beamte nicht auf die Entschädigungsansprüche gemäß § 56 IfSG verweisen, da § 11 SHBesG lex specialis ist. Der Beamte beabsichtigt in der Regel gerade nicht, an COVID-19 zu erkranken und sich dazu anzustecken. Ebenso wenig will er abgesondert werden.

Erhöht der Beamte durch sein Handeln bewusst das Risiko für eine Absonderung und erfolgt diese aufgrund des Handelns, so entfällt der Rechtfertigungsgrund (zweifelnd Schrapper/Günther, § 62 LBG NRW Rn. 3 unter Hinweis auf die bisher als zulässig angesehene Selbstgefährdungen; a. A. Bretschneider/Peter, NWvZ 2020, 1462 [1467]; s. a. OVG SH, 22.12.2020 – 2 MB 43/20, juris, das sogar von der Verpflichtung, eine Rechtsreferendarin auf ihren Wunsch hin trotz bestehender Reisewarnung einer Station im Ausland zuzuweisen, ausgeht. Ausschlaggebend war insbesondere, dass auch innerdeutsch in Orte mit vergleichbaren Inzidenzen zugewiesen wurde). Nimmt der Beamte beispielsweise bewusst an einer Veranstaltung teil, deren Zweck die eigene Ansteckung ist („Coronaparty“), so steht ihm kein Rechtfertigungsgrund zur Seite, wenn er in diesem Zusammenhang abgesondert wird oder sich in Absonderung begeben muss. Gleiches gilt, wenn er entgegen einer bestehenden Reisewarnung sich vermeidbarerweise in ein Hochrisikogebiet, ein Virusvariantengebiet oder ähnliches begibt und sich deshalb bei Rückkehr absondern muss bzw. abgesondert wird.

Fraglich ist, ob der Rechtsgedanke des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG auf § 11 SHBesG übertragen werden kann. Nach erstgenannter Norm erfolgt im Ergebnis der Ausschluss der Lohnfortzahlung in den Fällen, in denen durch die Inanspruchnahme einer Schutzimpfung, die im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, eine Absonderung hätte vermieden werden können. Meines Erachtens ist dies nicht der Fall. § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG ist eine Norm, die mittelbar Schutzimpfungen fördert. Die Empfehlungen lassen sich auch anhand der Beschlüsse der Ständigen Impfkommission (STIKO) feststellen. Eine Übertragung des Rechtsgedankens auf eine speziellere Norm wie § 11 SHBesG kommt aber nicht infrage, wenn sich die Rechtsfolge nicht durch Auslegung gewinnen lässt. Erst recht gilt dies im Bereich der Besoldung mit ihrem strengen Gesetzesvorbehalt (§ 3 Abs. 1 SHBesG).

ImpfpflichtCOVID-19

Eine Beamtenpflicht, aus der sich eine Impfpflicht herleiten ließe, ist nicht ersichtlich. Zu denken wäre zwar an die Gesunderhaltungspflicht. Denn der Beamte ist verpflichtet, seine volle Dienstfähigkeit und Verwendbarkeit sowohl auf Dauer als auch aktuell zu erhalten (vgl. Plog/Wiedow, § 61 BBG Rn. 5 m. w. N.). Allerdings reicht sie inhaltlich nicht so weit. Die h. M. (pars pro toto vgl. Meister in: HBR IV, § 34 BeamtStG Rn. 10 ff.; Plog/Wiedow, § 61 BBG Rn. 5 ff.; Schachel in: Schütz/Maiwald, § 34 BeamtStG Rn. 4 f.; Conrad in: Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, § 34 BeamtStG Rn. 83 ff. jew. m. w. N.; Schrapper/Günther, § 62 LBG NRW Rn. 11) leitet daraus mit hier nicht relevanten Differenzierungen im Detail nur die Pflicht her, während einer Dienstunfähigkeit alles zu unterlassen, was die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit gefährdet (BVerwG, 27.6.2013 – 2 A 2.12, E 147, 127 = Schütz BeamtR ES/F III 1 Nr. 93), Rückfälle in Suchterkrankungen, insb. Alkoholerkrankungen, zu bekämpfen und unter das Betäubungsmittelgesetz fallende harte Drogen zu meiden. Hingegen sind sozialadäquate Tätigkeiten stets zulässig, selbst wenn sie wie gefährliche Sportarten mit einem erhöhten Risiko, dienstunfähig zu werden, verbunden sind (Conrad in: Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, § 34 BeamtStG Rn. 83 ff. m. w. N.). Soweit Bretschneider/Peter (NVwZ 2020, 1462 [1465 f.]) für Vollzugsbeamte grundsätzlich eine Impfpflicht annehmen, verneinen sie die Möglichkeit de lege lata mangels einer gesetzlichen Norm, die der Wesentlichkeitstheorie genügen würde. Letzterem ist zuzustimmen. De lege ferenda sollte der Gesetzgeber jedoch den Gleichklang mit dem allgemein geltenden Recht schaffen. Aus dem Alimentationsprinzip lassen sich keine rechtfertigenden Gründe für das aktuelle Ergebnis herleiten. Insbesondere kann die Impfung die Unabhängigkeit eines Beamten nicht beeinträchtigen, sondern nur ihm und allen anderen Bürgern, die ihn mit ihren Steuerzahlungen alimentieren, helfen. Gleiches gilt für Richter (§ 71 DRiG).

Masern-SchutzimpfungVerlust der Besoldung

Gemäß § 20 Abs. 8 S. 1 Nr. 3, S. 2 IfSG müssen nach dem 31.12.1970 geborene Personen grundsätzlich einen Impfschutz gegen Masern besitzen, wenn sie in

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    Gesundheitseinrichtungen (§ 23 Abs. 3 S. 1 IfSG), zu denen bspw. Krankenabteilungen von Justizvollzugsanstalten oder Gesundheitsämter gehören,

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    Gemeinschaftseinrichtungen (§ 33 Nr. 1 mit 4 IfSG), zu denen insbesondere Schulen zu zählen sind, und

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    bestimmten Gemeinschaftsunterkünften (§ 36 Abs. 1 Nr. 4 IfSG), unter die insbesondere Asyleinrichtungen fallen,

tätig sind. Legen Beamte keinen entsprechenden Nachweis vor, obwohl es keine medizinischen Hinderungsgründe für die Impfung gibt, so kann das Gesundheitsamt im Verfahren des § 20 Abs. 12 IfSG das Verbot erteilen, in den genannten Einrichtungen tätig zu werden. Bei diesem Verbot handelt es sich um ein gesetzliches Dienstleistungsverbot, das die Sanktion des § 11 SHBesG hindert. Soweit eine anderweitige amtsangemessene Verwendung nicht möglich ist – womit insbesondere bei Lehrkräften zu rechnen sein kann –, droht die Gefahr, dass Beamte Besoldung erhalten, ohne dafür tätig werden zu müssen. Dieses Ergebnis befriedigt zwar nicht. Gegen den Beamten, der so gegen die Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf (§ 34 S. 1 BeamtStG) verstößt, kann aber nur disziplinarisch vorgegangen werden.

COVID-19-ImpfungPflichtVerlust der Besoldung

Entsprechendes gilt, soweit gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG ab 16.3.2022 nur mehr gegen COVID-19 geimpfte oder von einer Erkrankung mit dem SARS-CoV-2 genesene Personen in bestimmten Einrichtungen tätig werden dürfen, in denen besonders vulnerable Personengruppen betreut werden, sowie für die zur Seuchenbekämpfung besonders wichtigen Behörden. Beamte können von dieser Vorgabe insbesondere in Krankenabteilungen von Justizvollzugsanstalten oder Gesundheitsämtern betroffen sein.

Entsprechendes gilt für Verbotsverfügungen gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 HS. 2 IfSG sowie den Generalklauseln des Polizei- und Ordnungsrechts (§ 174 LVwG44a) und Katastrophenschutzrechts (§§ 24 Abs. 1, 27 LKatSG SH44a)), die den Beamten hindern, seine (eigentlichen) Dienstpflichten zu erfüllen.

Soweit ein Beamter auf einer (Urlaubs-)Reise im Ausland von Maßnahmen betroffen ist, die in Deutschland nach den o. g. Normen erfolgen würden, stellt sich für mich die rechtliche Situation entsprechend dar. Auch insoweit besteht für den Beamten ggf. nach Urlaubsende keine legale Möglichkeit, seinen Dienst rechtzeitig anzutreten.

Soweit der Dienstherr Beamte von der Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz entbindet, um vorsorglich mögliche Übertragungswege auszuschließen, ohne dass er dazu behördlicherseits gezwungen worden wäre, gewinnt der Beamte ebenfalls einen Rechtfertigungsgrund. Wird dabei Telearbeit bzw. Wohnraumarbeit angeordnet, siehe Rn. 29.

Bei sog. Ersatzfreiheitsstrafen (§ 43 StGB), bei Erzwingungshaft (vgl. §§ 96 ff. OWiG; § 70 Abs. 2 StPO; § 390 Abs. 2 ZPO; § 46 Abs. 2 ArbGG; § 98 VwGO; § 118 Abs. 1 SGG) oder Ersatzzwangshaft (§ 16 VwVG, § 240 SH LVwG bzw. die entsprechenden Gesetze der übrigen Länder) ist kein Rechtfertigungsgrund gegeben, da es der Beamte in der Hand hat, die Haft durch das primär von ihm Verlangte abzuwenden45. M. E. gilt dies auch für den Einwand fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit, da es der Beamte zu vertreten hat, wenn er sich selbst jeden wirtschaftlichen Spielraums durch seine Lebensführung enthoben hat. Soweit nachträglich die Rechtswidrigkeit der Vollstreckungsmaßnahme festgestellt wird, sollte von einem entschuldigten Fehlen ausgegangen werden.

44a

Bzw. die vergleichbaren Normen anderer Länder.

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So auch Schrapper/Günther, LBG NRW, § 62 Rn. 2.