Vergabehandbuch für Lieferungen und Dienstleistungen Teil B Leitfaden durch das Verfahren 1. Rechtsgrundlagen 1. Rechtsgrundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe

1.14Aktuelle Rechtsentwicklung

1.14.1Vergaberecht im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie

Die Corona-Pandemie stellt auch große Herausforderungen an die schnelle und effiziente Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Pandemie und zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs der öffentlichen Verwaltung. Das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) in seinem Rundschreiben vom 19.3.2020 und die EU-Kommission in ihren Leitlinien vom 1.4.2020 zeigen Optionen auf, wie im Rahmen des geltenden Vergaberechts die benötigten Waren und Dienstleistungen so schnell und so unkompliziert wie möglich beschafft werden können.

Kerninstrument für eine schnelle und verfahrenseffiziente Beschaffung oberhalb der EU-Schwellenwerte ist aus Sicht des BMWi insbesondere das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 119 Abs. 5 GWB i. V. m. §§ 14 Abs. 4, 17 VgV. In der konkreten Situation biete sich der Ausnahmetatbestand nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV an. Danach kann das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb angewendet werden, wenn

  • ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt,

  • äußerst dringliche und zwingende Gründe bestehen, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen und

  • schließlich ein kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit besteht, die Fristen anderer Vergabeverfahren einzuhalten.

Das BMWi hält diese Voraussetzungen für erfüllt, soweit es um den Einkauf von Leistungen geht, die der Eindämmung und kurzfristigen Bewältigung der Corona-Pandemie und/oder der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs der öffentlichen Verwaltung dienen. Beispielhaft hierfür nennt das BMWi die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln wie etwa Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel, Verbandsmaterialien, Tupfer, Bauchtücher und medizinisches Gerät wie etwa Beatmungsgeräte. Darüber hinaus könne dies aber auch für in Krisenzeiten notwendige Leistungen (etwa mobiles IT-Gerät z. B. zur Einrichtung von Homeoffice-Arbeitsplätzen, Videokonferenztechnik und IT-Leitungskapazitäten) anzunehmen sein. Das BMWi weist ausdrücklich darauf hin, dass diese Aufzählung nicht abschließend sei.

Im Bereich des Sektorenvergaberechts seien die Ausführungen auf Basis des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO entsprechend anwendbar. Gleiches gelte für die Beschaffung verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge auf der Grundlage von § 12 Abs. 1 Nr. 1 b) VSVgV.

Wie das BMWi weiter ausführt, könnten Angebote im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb formlos und ohne Beachtung konkreter Fristvorgaben eingeholt werden. Nach Würdigung der Gesamtumstände seien auch sehr kurze Fristen (bis hin zu 0 Tagen) denkbar.

Das BMWi empfiehlt zwar, im Interesse einer effizienten Verwendung von Haushaltsmitteln nach Möglichkeit mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. In der jetzigen Situation könne aber auch nur ein Unternehmen angesprochen werden.

Bei öffentlichen Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte verweist das BMWi auf die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO, um in Dringlichkeits- und Notfallsituationen schnell und effizient beschaffen zu können.

Auch hierbei gelte, dass ausnahmsweise nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden kann, wenn eine Leistung im Falle von Umständen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, besonders dringlich ist und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind, vgl. § 12 Abs. 3 UVgO. Diese Voraussetzung sieht das BMWi im Fall von Beschaffungen, die zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Epidemie kurzfristig erforderlich sind, als regelmäßig gegeben an.

Eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb könne darüber hinaus auch ohne Beachtung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen angewandt werden, wenn dies durch Ausführungsbestimmungen eines Bundes- oder Landesministeriums bis zu einem bestimmten Höchstwert (ggf. bis zur Höhe der EU-Schwellenwerte) zugelassen ist.

Darüber hinaus könnten die Bundesländer – als Ultima Ratio und unbeschadet anderweitiger haushaltsrechtlicher Vorgaben – auch die Anwendung bestimmter Regeln der UVgO in bestimmten Bereichen insgesamt aussetzen.

Auf dieser Grundlage haben im Bereich der Unterschwellenvergabe eine ganze Reihe von Bundesländern weitergehende Erleichterungen vorgesehen.

Die Erleichterungen reichen von der Heraufsetzung der Wertgrenzen für Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und Direktaufträge über die Aussetzung der Verpflichtungen zur Durchführung elektronischer Vergabeverfahren bis hin zur gänzlichen Aussetzung der UVgO. Die Sonderregelungen sind teilweise befristet bis zum 30.6.2020, zum Teil auch bis zum 31.12.2020 oder gelten zunächst bis auf Weiteres. Interessant ist noch der Hinweis des thüringischen Wirtschaftsministeriums, wonach aufgrund der Corona-Krise im Regelfall Vertragsstrafen nicht ausgelöst werden, da es an einem Verschulden des Auftragnehmers fehlen dürfte.

Schließlich verweist das BMWi für bestehende Verträge auf die Möglichkeit nach § 132 Abs. 2 GWB, diese im Einvernehmen der Vertragsparteien zu verlängern und wertmäßig auszuweiten. ohne dass hierfür ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden muss. Zur Bewältigung kurzfristiger Beschaffungsbedarfe komme insbesondere eine Vertragsänderung, -verlängerung und/oder -ausweitung nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB in Betracht. Über § 47 Abs. 1 UVgO gilt diese Vorschrift auch für Liefer- und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich.

Nach Einschätzung der Bundesregierung hat sich bei Beschaffungsmaßnahmen im Kontext der Corona-Pandemie in der Vergabepraxis gezeigt, dass Unsicherheiten bei den Verfahrensregeln für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb in Fällen eines äußerst dringlichen Beschaffungsbedarfs bestehen. Deshalb hat die Bundesregierung den Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen genutzt, um darauf diverse Klarstellungen beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen Dringlichkeit in der VgV, SektVO und VSVgV aufzusatteln. Dies betrifft insbesondere die Angebotsfrist, die Anforderungen an die elektronische Kommunikation sowie die Aufbewahrung und Öffnung von Angeboten bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen äußerster Dringlichkeit. Das Gesetz wurde nach Zustimmung von Bundestag und Bundesrat am 18.11.2020 im Bundesgesetzblatt verkündet.

Über diese rein klarstellenden Aktivitäten hinaus hat der Koalitionsausschuss der Regierungsparteien am 3.6.2020 im Rahmen des Konjunktur-, Krisenbewältigungs- und Zukunftspakets („Corona-Folgen bekämpfen, Wohlstand sichern, Zukunftsfähigkeit stärken“) den Beschluss gefasst, das Vergaberecht vorübergehend zu vereinfachen. Das Bundeskabinett hat auf dieser Grundlage am 8.7.2020 verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie beschlossen (Banz AT 13.7.2020 B2). Ziel ist, öffentliche Investitionsfördermaßnahmen angesichts des wirtschaftlichen Einbruchs infolge der COVID-19-Pandemie schnell in konkrete Investitionsprojekte umsetzen zu können. Dafür werden vorübergehend verschiedene Erleichterungen für die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge des Bundes als verbindliche Handlungsleitlinien eingeführt. Die Handlungsleitlinien sollen am 31.12.2021 wieder außer Kraft treten.

Der Schwerpunkt der Erleichterungen liegt nachvollziehbarer Weise auf Vergaben im Unterschwellenbereich, da ab den EU-Schwellenwerten die europäischen Vergaberichtlinien für nationalstaatliche Erleichterungen einen engen Rahmen setzen und Deutschland diesen bereits im Wege einer 1:1-Umsetzung der EU-Richtlinien weitestgehend ausgeschöpft hat.

Für den Liefer- und Dienstleistungsbereich sind folgende Erleichterungen hervorzuheben:

  • Abweichend von § 8 Abs. 2 S. 2 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) können die Vergabestellen des Bundes wahlweise Beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb oder Verhandlungsvergaben mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer durchführen. Werden auf dieser Grundlage Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt, sind bei einem geschätzten Auftragswert ab 25.000 Euro ohne Umsatzsteuer die beabsichtigten Aufträge auf dem Internetportal des Bundes www.bund.de in angemessener Zeit vor der Entscheidung über die Auftragsvergabe von den Vergabestellen selbstständig zu veröffentlichen, sofern Sicherheitsinteressen nicht entgegenstehen. Diese Veröffentlichung muss diverse Mindestangaben enthalten, wie beispielsweise Daten zum Auftraggeber, zum Vergabeverfahren und zum Auftragsgegenstand bzw. zur Auftragsausführung. Hierdurch soll offenbar interessierten Unternehmen doch noch die Gelegenheit gegeben werden, ihr Interesse an dem Auftrag zu bekunden und so ein Mindestmaß an Wettbewerb herzustellen.

  • Abweichend von § 14 UVgO können Direktaufträge bis zu einem Auftragswert von 3.000 Euro ohne Umsatzsteuer vergeben werden. Die sonstigen Voraussetzungen nach § 14 UVgO bleiben unberührt.

  • Zum Oberschwellenbereich weisen die Handlungsleitlinien darauf hin, dass angesichts der drohenden konjunkturellen Lage von der Dringlichkeit investiver Maßnahmen der öffentlichen Hand auszugehen ist. Daher kann die Vergabestelle bei der Berechnung von Teilnahme- und Angebotsfristen in der Regel von den jeweils vorgesehenen Verkürzungsmöglichen bei hinreichend begründeter Dringlichkeit Gebrauch machen. Diese Fristen müssen im Einzelfall ausreichend bemessen werden.

Die Regelungen sollen gleichermaßen für Zuwendungsempfänger des Bundes (§§ 23, 44 BHO) gelten, die die UVgO oder VOB/A gemäß Zuwendungsrecht anzuwenden haben.

Die Handlungsleitlinien gelten folglich nur auf Bundesebene und nicht für Länder, Kommunen und sonstige Auftraggeber. Diese können weitergehende Vereinfachungen beschließen bzw. bereits bestehende Regelungen in Kraft halten.

Auf europäischer Ebene hat die EU-Kommission in ihren Leitlinien vom 1.4.2020 (ABl. C 108 I/1 vom 1.4.2020) die Nutzung von Options- und Flexibilitätsmöglichkeiten im Rahmen der EU-Regelungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge, insbesondere für das Verhandlungsverfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb erläutert. Insofern ähneln die Leitlinien dem BMWi-Rundschreiben vom 19.3.2020.

Zentrale Botschaft der Leitlinien der Kommission ist – wie auch bereits des Rundschreibens des BMWi –, dass die Regelungen des EU-Vergaberechts eine ausreichend große Flexibilität bieten, damit dringend benötigte Güter binnen kürzester Zeit im Einklang mit dem EU-Vergaberecht beschafft werden können. Die Leitlinien sollen die nötigen Informationen über die relevanten Ausnahmebestimmungen des EU-Vergaberechts für Beschaffungen in besonders gelagerten Dringlichkeitsfällen vermitteln. Damit soll dazu beigetragen werden, dass Mitgliedstaaten die EU-Vergaberegeln in dieser Notsituation zügig anwenden können.

In den Leitlinien werden alle flexiblen Lösungen, die die EU-Richtlinien für öffentliche Aufträge zulassen, erläutert. Das Dokument gibt einen Überblick über die Möglichkeiten der Auswahl der verschiedenen Verfahrensarten, darunter für Fälle von äußerster Dringlichkeit das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung, d. h. das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Erläutert werden auch die Fristregelungen und Möglichkeiten der ggf. sehr weitgehenden Verkürzung dieser Fristen in besonderen Notlagen. Außerdem könnten öffentliche Auftraggeber auch in Erwägung ziehen, mit potenziellen Auftragnehmern innerhalb und außerhalb der EU per Telefon, E-Mail oder persönlich Kontakt aufzunehmen, um weitere Beschleunigungspotenziale zu nutzen.

Im Ergebnis bedeutet dies aus Sicht der EU-Kommission, dass die Behörden so schnell handeln könnten, wie es technisch/physisch möglich ist, und dass das Verfahren de facto eine Direktvergabe darstelle.