Einem Personalrat steht ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die Nebentätigkeit einer Beamtin in der Freistellungsphase der Altersteilzeit als Gutachterin in Rentenverfahren für die Deutsche Rentenversicherung nicht zu. (Rn.35) |
I. |
6 | Der Antragsteller hat beantragt |
8 | Der Beteiligte hat beantragt, |
9 | den Antrag zurückzuweisen. |
16 | Zusammen mit den Beamten seien die Arbeitnehmer Beschäftigte im Sinne des § 3 Abs. 1 HPVG , wobei allerdings gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 SGB IV nicht als Beschäftigte im Sinne des HPVG gälten. Soweit der Hess. VGH mit seinem Beschluss vom 23. September 1993 - HPV TL 2086/92 - entschieden habe, dass ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG bei geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG nicht bestehe, weil unter anderem desto weniger ein Bedürfnis dafür bestehe, den betreffenden Beschäftigten unter den Schutz des Personalvertretungsrechts zu stellen, je geringfügiger die Beschäftigung in der Dienststelle sei, könne die Kammer dem angesichts des eindeutigen Beschlusses desBundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2007 - 6 P 8.06 - nicht folgen. Hiernach komme es für die Mitbestimmung bei Einstellungen nicht darauf an, ob die betreffenden Personen mit ihrer Aufnahme in der Dienststelle Beschäftigte im Sinne von §§ 3 bis 6 HPVG würden. Diese Vorschriften legten nur fest, wer zum Personalkörper gehöre, den der Personalrat repräsentiere. Sie seien für die Wahlberechtigung, die Feststellung der Anzahl der Personalratsmitglieder und die Zahl der Freistellungen von Bedeutung, bestimmten jedoch nicht, für und gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen dürfe. Dies stehe aber im Vordergrund der Mitbestimmung. Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Einstellungen sei vordergründig nicht der Schutz der einzustellenden Beschäftigten, sondern der Schutz der Belange der bereits Beschäftigten in der Dienststelle. |
20 | Gegen den seinen Bevollmächtigten am 21. September 2011 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 11. Oktober 2011 Beschwerde eingelegt, die am 21. November 2011 begründet worden ist. |
21 | Der Antragsteller trägt vor, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers könne nicht festgestellt werden, weil Frau Dr. X aufgrund der festgestellten Umstände nicht in die Dienststelle eingegliedert werde, sei fehlerhaft. Bereits der mit Schreiben des Beteiligten vom 6. September 2010 bearbeitete Nebentätigkeitsantrag belege, dass hier eine „Nebentätigkeit“ mit einer Kontinuität und Regelmäßigkeit ausgeübt werde, die einem festen gleichmäßigen Arbeitsverhältnis entspreche. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06 -, in der es um den Einsatz von Honorarkräften als Musiklehrer gegangen sei, ausgeführt, dass eine Beweisaufnahme notwendig geworden sei, um die genauen Umstände der Eingliederung der betreffenden Person in den Betrieb festzustellen. In der hier zu beurteilenden konkreten Situation sei entgegen der Auffassung der Fachkammer insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Frau Dr. X ihre Tätigkeit als Gutachterin in dem konkreten Bereich bereits zuvor als Beamtin dauerhaft ausgeübt habe. Sie habe insoweit innerhalb der Behörde logischerweise eine integrierte Funktion, erteile den Mitarbeitern des Schreibdienstes Anweisungen und lege ihnen Korrekturen vor. Inwieweit sie hier ein unmittelbares Weisungsrecht tatsächlich ausübe oder lediglich Wünsche äußere, denen nachzukommen sei, sei wohl nicht entscheidungsrelevant. Entscheidend sei, dass das Verhalten von Frau Dr. X im Zusammenhang mit ihrer Gutachtenerstellung identisch mit demjenigen sei, das sie zuvor als Beamtin gezeigt habe. |
24 | Der Antragsteller beantragt, |
26 | Der Beteiligte beantragt, |
27 | die Beschwerde zurückzuweisen. |
28 | Er trägt vor, der mit der Beschwerde angestellte Vergleich mit dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06 - zugrunde liegenden Fall schlage fehl. Dort seien die genauen Umstände der Eingliederung der betroffenen Person streitig gewesen. Der dortige Antragsteller habe behauptet gehabt, den Musiklehrern wer-de die Arbeitszeit zugewiesen. Das Gericht habe dagegen festgestellt gehabt, dass zumindest die Honorarkräfte mitteilten, zu welchen Zeiten sie unterrichten wollten. Es sei also um die Feststellung einer (streitigen) Tatsache gegangen. Im vorliegenden Fall stehe jedoch fest, dass Frau Dr. X die Räume der Ärztlichen Untersuchungsstelle benutzen dürfe und dass sie sich wegen der Zeiten der Begutachtung mit dem Leiter der Ärztlichen Untersuchungsstelle im Vorfeld abspreche. Dies sehe auch der Antragsteller nicht anders. Wie allerdings diese Tatsachen zu bewerten seien, werde unterschiedlich beurteilt. Da es mithin lediglich um die rechtliche Bewertung gehe, habe die Fachkammer auch ohne Beweisaufnahme entscheiden können. |
II. |
32 | Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( § 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG ). |
34 | Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, denn der Antrag des Antragstellers ist in erster Instanz zu Recht ohne Erfolg geblieben. |
35 | Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die Nebentätigkeit von Frau Dr. X als Gutachterin in Rentenverfahren für die Deutsche Rentenversicherung Hessen nicht zu. |
37 | Ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. g HPVG kommt nicht in Betracht, da es bereits an einer Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus fehlt. |
39 | Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass dieser Mitbestimmungstatbestand hier nicht schon deswegen ausscheidet, weil gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG Personen, die einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne des § 8 SGB IV nachgehen, nicht als Beschäftigte im Sinne des HPVG gelten und deshalb § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG nicht anzuwenden wäre (so noch Hess. VGH, Beschluss vom 23. September 1993 - HPV TL 2086/92 -, HessVGRspr. 1994, 41). Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung kommt es unter Berücksichtigung seines Schutzzwecks auf die Beschäftigteneigenschaft des Einzustellenden nicht an. Den Bestimmungen über die Beschäftigtengruppen der §§ 3 bis 5 HPVG kommt deshalb nicht die Funktion einer gesetzesimmanenten Begrenzung dieses Mitbestimmungstatbestandes zu, denn dieser dient nicht der Einbeziehung des Einzustellenden in den kollektiven Schutz des Personalvertretungsrechts, sondern vorrangig dem Schutz und der Interessenwahrung der bisherigen Stammbelegschaft der Dienststelle (so bereits Hess. VGH, Beschluss vom 22. Juni 2006 -22 TL 2779/05 -, PersR 2006, 433, unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschlüsse vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, PersR 1998, 22, und vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, PersV 1996, 258). |
40 | Einstellung im Sinne des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestandes ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch das ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses hergestellt. Die Mitbestimmung des Personalrats kann aber auch auf der Grundlage anderer Rechtsbeziehungen ausgelöst werden, sofern der Betreffende an der Erfüllung der der Dienststelle gestellten Aufgaben unter dem Direktionsrecht der Dienststellenleitung mitwirken soll (vgl.BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2007 - 6 P 8.06 -, PersR 2007, 309, vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06 -, PersR 2006, 389, vom 8. Januar 2003 - 6 P 8.02 -, PersR 2004, 148, vom 27. August 1997 - 6 P 7.95-, PersR 1998, 22, vom 25. September 1995 - 6 P 44.93 -, PersR 1996, 147, und vom 15. März 1994 - 6 P 24.92 -, PersR 1994, 288). |
41 | Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. |
42 | Eine Eingliederung scheitert hier zwar - wie die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat - nicht schon unter zeitlichen Aspekten. Dies würde voraussetzen, dass die Beschäftigung von Frau Dr. X nur vorübergehend und geringfügig ist. Im Regelfall gilt insoweit die Vermutung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorübergehender Natur sind, wenn sie auf längstens zwei Monate befristet sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2007 - 6 P 8.06 -, PersR 2007, 309, m. w . N., und vom 15. März 1994 - 6 P 24.92 -, PersR 1994, 288). Von einer nur vorübergehenden und geringfügigen Beschäftigung in diesem Sinne kann hier keine Rede sein, da sich die Freistellungsphase, während der die Nebentätigkeit ausgeübt werden darf, über 2 ½ Jahre erstreckt. Eine „Hochrechnung“ des erwarteten Arbeitsaufwandes von 15 Stunden im Monat auf volle Arbeitstage im Jahr (hier etwa 24) und die Berücksichtigung des maximalen Monatsverdienstes von 400 € im Sinne des Vorbringens des Beteiligten kommt demgegenüber nicht in Betracht, weil dies dem bei der Frage der Eingliederung relevant werdenden Aspekt der betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle nicht gerecht und eine lediglich theoretische Anzahl an Tagen statt des tatsächlichen Zeitraums, über den die Tätigkeit ausgeübt werden darf, zugrunde gelegt würde. Die Dauer der wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit und die Höhe des maximal zu erzielenden Monatsverdienstes sind an dieser Stelle ohne Belang (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 1995 - 6 P 44.93 -, PersR 1996, 147). |
44 | Mit der Ausübung ihrer Nebentätigkeit macht Frau Dr. X lediglich von der Befugnis Gebrauch, die ihr durch die Genehmigung der Nebentätigkeit eingeräumt wurde. Frau Dr. X ist jedoch weder aufgrund der Nebentätigkeitsgenehmigung noch auf anderer Grundlage verpflichtet, während der Freistellungsphase ihrer Altersteilzeit als ärztliche Gutachterin in Rentenverfahren für die Deutsche Rentenversicherung Hessen tätig zu werden. Ein hierauf gerichtetes Weisungsrecht seitens der Dienststelle besteht nicht; diese kann nicht über die Arbeitskraft von Frau Dr. X verfügen und des Weiteren auch nicht Zeit und Ort der Tätigkeit bestimmen. Vielmehr bleibt es - wie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt worden ist - gänzlich Frau Dr. X überlassen, ob sie monatlich fünf Begutachtungen oder drei Begutachtungen oder gar keine Begutachtung vornimmt. Dementsprechend gibt es auch keine Festlegung einer bestimmten Anzahl von Stunden, zu deren Ableistung Frau Dr. X verpflichtet wäre. Die Dienststelle entscheidet auch nicht über die Verteilung des monatlich (bloß) erwarteten Arbeitsaufwandes auf einzelne Tage im Monat sowie über Beginn und Ende der Arbeitszeit. Ebenso kann Frau Dr. X frei darüber entscheiden, ob sie die Nebentätigkeit in der Ärztlichen Untersuchungsstelle ausübt oder etwa - wie der Beteiligte ausgeführt hat - die Untersuchungen in der Praxis eines befreundeten Arztes durchführt. Wenn Frau Dr. X ihre Nebentätigkeit in der Ärztlichen Untersuchungsstelle ausübt und dabei Personal und Material ihres Dienstherrn in Anspruch nimmt, geschieht dies nicht aufgrund eines Direktionsrechts, dem Frau Dr. X unterworfen wäre, sondern offensichtlich aus praktischen Erwägungen, weil es mehr als naheliegt, die räumlichen, personellen und sächlichen Gegebenheiten für die im Interesse der Deutschen Rentenversicherung Hessen liegende Tätigkeit - auch weiterhin - zu nutzen und sich so eingespielter und bewährter Arbeitsabläufe zu bedienen. Soweit Frau Dr. X hierbei in gewissem Umfang in die äußere Arbeitsorganisation der Untersuchungsstelle eingebunden ist, ist dies mithin auch nicht Ausfluss eines Weisungsrechts der Dienststelle und einer entsprechenden Weisungsgebundenheit von Frau Dr. X. Entgegen der Beschwerdebegründung kann es deshalb auch nicht entscheidend sein, dass - wie der Antragsteller meint - das Verhalten von Frau Dr. X im Zusammenhang mit der Gutachtenerstellung identisch mit demjenigen sei, das sie zuvor als Beamtin gezeigt habe. Hiermit ist zum einen die ausgeübte Nebentätigkeit lediglich in tatsächlicher Hinsicht in Blick genommen, jedoch noch nichts darüber ausgesagt, ob der Dienststellenleitung auch ein hinreichend gesichertes Weisungsrecht zusteht, sie also die Entscheidung über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2006, a. a. O.). Zum anderen konnte Frau Dr. X bei Ausübung ihrer gutachterlichen Tätigkeit im Beamtenverhältnis aber auch nicht in vergleichbarer Weise darüber bestimmen, ob und in welchem Umfang sie die Tätigkeit ausübt und zu welchen Zeiten und an welchem Ort dies geschieht. Entgegen der Beschwerdebegründung erfolgt die in der Freistellungsphase ausgeübte Tätigkeit deshalb auch nicht „in gleicher Weise wie eine abhängige Beschäftigung“. Die seitens des Antragstellers angesprochene geringere Abhängigkeit bei Diensten höherer Art betrifft lediglich die fachliche Weisungsgebundenheit, die für solche Dienste häufig nicht typisch ist, da sie es mit sich bringen können, dass dem Betreffenden ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleiben muss (vgl. BAG, Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 -, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten). Dies steht jedoch der Würdigung anderer, oben bereits aufgezeigter Umstände, die die Dienstleistung kennzeichnen und über das Vorliegen einer weisungsabhängigen Stellung Aufschluss geben, nicht entgegen. |
45 | Vor dem beschriebenen Hintergrund fehlt es an einer weisungsabhängigen Stellung von Frau Dr. X, denn die genannten Umstände - die das „Ob“, den Umfang, die Zeit und den Ort der Tätigkeit betreffen - machen deutlich, dass eine persönliche Abhängigkeit, wie sie aus einem Weisungsrecht der Dienststellenleitung und einer entsprechenden Weisungsgebundenheit der Dienstleistenden resultiert, hier nicht vorliegt. Frau Dr. X ist deshalb nicht Arbeitnehmerin, sondern freie Mitarbeiterin (vgl. zur Abgrenzung: BVerwG, wie vor, unter Bezugnahme auf BAG, Beschluss vom 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 -, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 -, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten, und Beschluss vom 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 -, BAGE 103, 329, 333). |
48 | Seitens des Antragstellers wird in der Beschwerdebegründung zwar zu Recht auf die vorgenannte Entscheidung desBundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06-hingewiesen, wo ausgeführt ist, dass die für die Individualrechtsbeziehung maßgebliche Unterscheidung zwischen Arbeitsverhältnis und Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters auch für die in Rede stehende kollektivrechtliche Frage Bedeutung entfaltet. Sei nämlich der unter der Bezeichnung „Honorarkraft“ eingesetzte Musiklehrer in Wirklichkeit Arbeitnehmer, so liege eine mitbestimmungspflichtige Einstellung vor. Sei er dagegen freier Mitarbeiter, weil er sich nicht in einer weisungsabhängigen Stellung befinde, dann fehle es zugleich an der Eingliederung, die Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Einstellungen sei. Die Frage, ob dem Dienststellenleiter das Weisungsrecht zustehe, ob er also die Entscheidung über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit treffe, sei daher bei der gegebenen Konstellation individual- wie kollektivrechtlich gleichermaßen bedeutsam. |
50 | Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG genannten Zulassungsgründe vorliegt. |