Entscheidungen VGH Hessen 2012

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Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller bezüglich einer Nebentätigkeit von Frau Medizinaldirektorin Dr. X für ihren eigenen Dienstherrn während der Freistellungsphase ihrer am 1. Januar 2008 begonnenen und am 31. Dezember 2012 endenden Altersteilzeit ein Mitbestimmungsrecht zusteht.

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Frau Dr. X war in der dem Sozialmedizinischen Dienst der Deutschen Rentenversicherung Hessen angegliederten Ärztlichen Untersuchungsstelle in A-Stadt als Gutachterin im Beamtenverhältnis tätig. Zum 30. Juni 2010 endete die Arbeitsphase der ihr im Wege des Blockmodells bewilligten Altersteilzeit, am 1. Juli 2010 begann deren Freistellungsphase.

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Mit Schreiben des Beteiligten vom 6. September 2010 wurde Frau Dr. X auf deren Antrag vom 25. Juni 2010 gemäß § 79 HBG in Verbindung mit der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten im Lande Hessen und den Richtlinien über die Nebentätigkeit der Bediensteten der Deutschen Rentenversicherung Hessen jederzeit widerruflich und befristet ab dem 1. Juli 2010 für die Dauer der Freistellungsphase der Altersteilzeit, d.h. bis zum 31. Dezember 2012, die Genehmigung erteilt, eine Nebentätigkeit als ärztliche Gutachterin in Rentenverfahren für die Deutsche Rentenversicherung Hessen auszuüben. Die Genehmigung erstreckt sich auf die Erstellung von maximal fünf Gutachten je Monat, die mit jeweils 80 € vergütet werden. Hierbei wird von einem Arbeitsaufwand von 15 Stunden im Monat ausgegangen, wobei dem weiteren Inhalt der Genehmigung zufolge die Begutachtung in freier Zeiteinteilung und ohne Eingliederung in die Dienststelle erfolgt.

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Mit Schreiben vom 19. August 2010 beantragte der Antragsteller die Einleitung eines Beteiligungsverfahrens nach § 77 HPVG , was seitens des Beteiligten mit Schreiben vom 25. August 2010 und nochmals mit Schreiben vom 4. November 2010 abgelehnt wurde.

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Am 20. November 2010 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren bei dem Verwaltungsgericht Kassel eingeleitet. Er hat vorgetragen, ihm stehe hier ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a oder Nr. 2 lit. a bzw. lit. g HPVG zu, auch wenn es sich um eine Nebentätigkeit während der Freistellungsphase der Altersteilzeit handle und die Beschäftigteneigenschaft nach § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG nicht gegeben sei. Eine Eingliederung von Frau Dr. X in die Dienststelle sei hier gegeben, denn sie führe die Begutachtungen in der Dienststelle durch und diktiere diese dort. Auch hätten Mitarbeiter des Hauses die Diktate zu schreiben und zu erledigen, so dass Frau Dr. X nach wie vor gewisse Weisungsrechte haben müsse und in den Betriebsablauf integriert sei. Sie stimme sich außerdem mit anderen Mitarbeitern des Hauses ab. Sie ordne ferner Blutentnahmen im Labor an und erteile daher auch den Mitarbeitern des Labors Weisungen. Nachdem das alte Beschäftigungsverhältnis zuvor geendet habe, da Frau Dr. X in die Freistellungsphase gegangen sei, handele es sich nunmehr um die Aufnahme eines neuen Beschäftigungsverhältnisses und daher um eine neue Einstellung im rechtlichen Sinne. Tatsächlich sei es so, dass Frau Dr. X seit Beginn ihrer Nebentätigkeit regelmäßig fünf Personen im Monat untersuche und die entsprechenden Gutachten erstelle. Hierzu sei sie an zwei ganzen und einem halben Tag im Monat im Hause anwesend. Der Umstand, dass die Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV geringfügig sei, werde nicht bestritten. Auch die Einstellung geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer unterliege jedoch der Mitbestimmung des Personalrats, da es sich hierbei um reguläre Teilzeitarbeitnehmer handele.

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Der Antragsteller hat beantragt

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festzustellen, dass die erneute Einstellung der Ärztin Frau Dr. X der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, auch wenn sie lediglich auf 400-€-Basis mit einem Arbeitsaufwand von ca. 15 Stunden pro Monat beschäftigt wird.

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Der Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat geltend gemacht, Frau Dr. X sei geringfügig beschäftigt im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV und damit gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG keine Beschäftigte im Sinne des HPVG, so dass § 77 Abs. 1 HPVG keine Anwendung finde. Darüber hinaus handele es sich bei der Aufnahme der Nebentätigkeit während der Freistellungsphase der Altersteilzeit nicht um eine Einstellung im Rechtssinne, da die notwendige Eingliederung nicht gegeben sei. Ein rechtliches Band, durch das ein Weisungsrecht der Dienststelle und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit der Dienstleistenden begründet werde, bestehe zwischen der Deutschen Rentenversicherung Hessen und Frau Dr. X nicht. Sie spreche sich zwar mit dem Leiter der Ärztlichen Untersuchungsstelle ab, wann sie zu den Begutachtungen erscheinen könne, unterliege aber weder dessen Weisungen noch denen einer anderen Person. Dementsprechend entscheide der Leiter der Ärztlichen Untersuchungsstelle auch nicht über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer oder über den Ort der Tätigkeit, wie es für eine Weisungsgebundenheit erforderlich sei. Vielmehr könne Frau Dr. X jederzeit entscheiden, die Untersuchungen an einem anderen Ort vorzunehmen, z. B. in der Praxis eines befreundeten Arztes, und / oder zu Hause zu diktieren oder die Gutachten selbst zu schreiben und auf das Diktat zu verzichten. Aus der Möglichkeit, ihre Gutachten im Schreibdienst schreiben zu lassen, folge auch nicht, dass Frau Dr. X ihrerseits eine Weisungsbefugnis im Sinne eines Bestimmungsrechts bezüglich Ort, Zeit und Art der Arbeitsausführung gegenüber den Schreibkräften habe. Selbstverständlich habe Herr Dr. Y im Rahmen seines Weisungsrechts als Leiter der Ärztlichen Unter-suchungsstelle A-Stadt den Schreibkräften aufgegeben, mit Frau Dr. X zusammenzuarbeiten, denn deren Tätigkeit liege im Interesse der Deutschen Rentenversicherung Hessen. Hierzu gehöre auch, dass Korrekturwünsche von den Schreibkräften umgesetzt würden. Mit einem Weisungsrecht habe die Möglichkeit von Frau Dr. X, Korrekturwünsche zu äußern, indes nichts zu tun. Gleiches gelte auch für „Anweisungen“, die Frau Dr. X gegenüber den Mitarbeitern des Labors und der Verwaltung ausspreche.

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Frau Dr. X bekomme auch kein Gehalt oder ähnliches, sondern es werde je Monat eine Liste der erstellten Gutachten durch die Ärztliche Untersuchungsstelle A-Stadt gefertigt, die dann auch nicht an das Referat Mitarbeiterbetreuung (Bezügeabrechnung), sondern an die Abteilung Versicherungsleistungen - Gutachtenabrechnung weitergeleitet werde. Von dort würden die Gutachten als externe Gutachterkosten gebucht und ausgezahlt.

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Selbst wenn man aber in der Aufnahme der Nebentätigkeit hier eine Einstellung sehen wolle, scheitere eine Mitbestimmung an der Geringfügigkeit der Nebentätigkeit. Auch falls § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG i. V. m. § 8 Abs. 1 SGB IV keinen unmittelbaren Einfluss darauf habe, für oder gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen dürfe, müssten diese Vorschriften doch zur Konkretisierung herangezogen werden, was personalvertretungsrechtlich unter zeitlichen Gesichtspunkten als geringfügig zu definieren sei. Dabei beziehe sich die zeitliche Geringfügigkeit nicht nur auf die vorübergehende Beschäftigung (sog. Zweimonatszeitraum), sondern auch auf die Begrenzung auf 50 Arbeitstage inner-halb eines Kalenderjahres. Eine beteiligungsfreie zeitlich geringfügige Tätigkeit könne so-wohl bei vorübergehender als auch bei dauerhafter Tätigkeit vorliegen. Vorliegend belaufe sich der Arbeitsaufwand von Frau Dr. X auf etwa 15 Stunden im Monat, also nur etwa 24 Arbeitstage im Jahr, und sie könne maximal 400 € pro Monat hinzuverdienen, so dass eine geringfügige Beschäftigung gegeben sei.

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Letztlich ergebe sich auch aus § 78 Abs. 1 HPVG , dass die Aufnahme einer Nebentätigkeit keine Einstellung im Sinne des § 77 Abs. 1 HPVG sein könne. Wenn nämlich schon die Genehmigung einer Nebentätigkeit ausdrücklich nicht der Beteiligung der Personalvertretung bedürfe, sei nicht ersichtlich, weshalb dies bei der Aufnahme einer Nebentätigkeit der Fall sein solle. Die Genehmigung der Nebentätigkeit gehe der Aufnahme voraus. Könnte die Personalvertretung die Zustimmung zur Aufnahme der Nebentätigkeit nach § 77 HPVG verweigern, liefe die wirksame Genehmigung der Nebentätigkeit ins Leere.

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Mit Beschluss vom 15. September 2011 hat das Verwaltungsgericht Kassel den Antrag abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es fehle insbesondere nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, auch wenn der Rechtsstreit sich insofern erledigt habe, als der Vertrag mit Frau Dr. X bereits abgeschlossen worden sei und auch ohne die Zustimmung des Antragstellers wirksam sei und bleibe. In Fällen sog. Wiederholungsgefahr erlaube die Rechtsprechung die (abstrakte) Klärung des Bestehens von Mitbestimmungsrechten bezüglich bereits erledigter Maßnahmen, da derartige Fälle zwischen den Beteiligten eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens in Zukunft immer wieder auftreten und dann zum (gleichen) Streit führen könnten. Es sei davon auszugehen, dass der Antragsteller einen solchen abstrakten Feststellungsantrag habe stellen wollen.

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Der Antrag sei aber unbegründet, weil dem Antragsteller anlässlich der Weiterbeschäftigung von Frau Dr. X während der Freistellungsphase ihrer Altersteilzeit im Rahmen einer Nebentätigkeit auf 400-€-Basis kein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a oder Nr. 2 lit. g HPVG zustehe, denn Frau Dr. X werde nicht als Beamtin eingestellt und auch nicht über die Altersgrenze hinaus weiterbeschäftigt; ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG sei hier ebenfalls nicht gegeben.

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Zusammen mit den Beamten seien die Arbeitnehmer Beschäftigte im Sinne des § 3 Abs. 1 HPVG , wobei allerdings gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 SGB IV nicht als Beschäftigte im Sinne des HPVG gälten. Soweit der Hess. VGH mit seinem Beschluss vom 23. September 1993 - HPV TL 2086/92 - entschieden habe, dass ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG bei geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG nicht bestehe, weil unter anderem desto weniger ein Bedürfnis dafür bestehe, den betreffenden Beschäftigten unter den Schutz des Personalvertretungsrechts zu stellen, je geringfügiger die Beschäftigung in der Dienststelle sei, könne die Kammer dem angesichts des eindeutigen Beschlusses desBundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2007 - 6 P 8.06 - nicht folgen. Hiernach komme es für die Mitbestimmung bei Einstellungen nicht darauf an, ob die betreffenden Personen mit ihrer Aufnahme in der Dienststelle Beschäftigte im Sinne von §§ 3 bis 6 HPVG würden. Diese Vorschriften legten nur fest, wer zum Personalkörper gehöre, den der Personalrat repräsentiere. Sie seien für die Wahlberechtigung, die Feststellung der Anzahl der Personalratsmitglieder und die Zahl der Freistellungen von Bedeutung, bestimmten jedoch nicht, für und gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen dürfe. Dies stehe aber im Vordergrund der Mitbestimmung. Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Einstellungen sei vordergründig nicht der Schutz der einzustellenden Beschäftigten, sondern der Schutz der Belange der bereits Beschäftigten in der Dienststelle.

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Hier sei somit zu prüfen, ob Frau Dr. X im Sinne des § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG eingestellt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedeute Einstellung die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle, was zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle geschehe; zum anderen sei ein rechtliches Band erforderlich, durch das ein Weisungsrecht der Dienststelle und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden begründet werde. Die vorgesehene Beschäftigung müsse dabei einen gewissen Umfang haben und dürfe nicht nur vorübergehend und geringfügig sein. Im Regelfall gelte die Vermutung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügig und vorübergehender Natur seien, wenn sie auf längstens zwei Monate befristet seien. Die Übertragung einer Daueraufgabe könne ein Indiz dafür sein, dass der Betreffende - auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen - in die Dienststelle eingegliedert werden solle. An einer Eingliederung fehle es, wenn Aushilfstätigkeiten ausgeübt würden, die ersichtlich zu keiner betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle führten. Diese Bindung fehle nach der von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorgenommenen Definition des Begriffs der Eingliederung dann, wenn die Tätigkeit „bloß vorübergehend und geringfügig“ sei, wobei in diesen Fällen nicht die Art der wahrzunehmenden Aufgabe, sei sie dauernder oder nur vorübergehender Natur, sondern die (nur vorübergehende und geringfügige) Art der ausgeübten Tätigkeit entscheidend sei und es auf die absolute zeitliche Dauer der Tätigkeit ankomme.

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Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass Frau Dr. X in diesem Sinne keine geringfügige, nur vorübergehende Tätigkeit ausübe, denn sie solle - wenn auch jederzeit widerruflich - über zweieinhalb Jahre lang beschäftigt werden.

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Letztlich scheitere ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers hier aber daran, dass Frau Dr. X aufgrund anderer Gegebenheiten nicht in die Dienststelle eingegliedert werde. Sie unterliege keinem Weisungsrecht des Dienststellenleiters und sei nicht selbst weisungsgebunden. Sie könne kommen und gehen, wann sie wolle. Dass sie sich vor einer von ihr geplanten Begutachtung wegen eines dafür geeigneten Raumes in der Dienststelle mit anderen Beschäftigten absprechen müsse, weil sie keine Räumlichkeiten außerhalb der Dienststelle nutze bzw. nutzen wolle, begründe keine Eingliederung. Völlig frei sei sie nach der Vertragsgestaltung wohl auch in der Anzahl der Gutachten, die sie monatlich erstellen wolle, auch wenn sie nach der Darstellung des Antragstellers in der Anhörung vom 15. September 2011 die maximal mögliche Zahl an Gutachten erstelle. Unerheblich sei auch, dass sie die Gutachten in der Dienststelle diktiere und Schreibkräfte der Dienststelle ihr Gutachten schrieben, ja sogar Korrekturen auf ihren Wunsch daran vornähmen; auf ein tatsächlich ausgeübtes Weisungsrecht ihrerseits gegenüber diesen Kräften wie auch gegenüber Angestellten des Labors komme es nicht an. Schließlich spreche auch die Tatsache, dass sie letztlich inhaltlich die gleiche Tätigkeit ausübe wie vor dem Eintritt in die Ruhephase, nämlich eine Daueraufgabe der Rentendienststelle, die so auch den bereits in der Dienststelle tätigen Ärzten obliege, nicht zwangsläufig für eine Eingliederung; vielmehr handele sich dabei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur um einen Anhaltspunkt bzw. ein Indiz. Frau Dr. X werde eigentlich wie eine externe Gutachterin tätig - so werde mit ihr ja auch abgerechnet -, die aufgrund ihrer früheren Tätigkeit als vollzeitbeschäftigte Beamtin und des immer noch bestehenden Beamtenverhältnisses zum beiderseitigen Vorteil die Einrichtungen der Dienststelle im gewünschten und für ihre Tätigkeit nötigen Umfang benutzen könne. Letztlich habe die Vertreterin des Beteiligten außerdem ausgeführt, dass für Frau Dr. X auch keine Sozialabgaben oder Steuern abgeführt und somit auch keine Lohn- oder Gehaltsabrechnungen erstellt würden; vielmehr werde ihr lediglich das in Höhe von 80 € pro Gutachten vereinbarte Honorar auf ihr Konto überwiesen.

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Gegen den seinen Bevollmächtigten am 21. September 2011 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 11. Oktober 2011 Beschwerde eingelegt, die am 21. November 2011 begründet worden ist.

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Der Antragsteller trägt vor, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers könne nicht festgestellt werden, weil Frau Dr. X aufgrund der festgestellten Umstände nicht in die Dienststelle eingegliedert werde, sei fehlerhaft. Bereits der mit Schreiben des Beteiligten vom 6. September 2010 bearbeitete Nebentätigkeitsantrag belege, dass hier eine „Nebentätigkeit“ mit einer Kontinuität und Regelmäßigkeit ausgeübt werde, die einem festen gleichmäßigen Arbeitsverhältnis entspreche. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06 -, in der es um den Einsatz von Honorarkräften als Musiklehrer gegangen sei, ausgeführt, dass eine Beweisaufnahme notwendig geworden sei, um die genauen Umstände der Eingliederung der betreffenden Person in den Betrieb festzustellen. In der hier zu beurteilenden konkreten Situation sei entgegen der Auffassung der Fachkammer insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Frau Dr. X ihre Tätigkeit als Gutachterin in dem konkreten Bereich bereits zuvor als Beamtin dauerhaft ausgeübt habe. Sie habe insoweit innerhalb der Behörde logischerweise eine integrierte Funktion, erteile den Mitarbeitern des Schreibdienstes Anweisungen und lege ihnen Korrekturen vor. Inwieweit sie hier ein unmittelbares Weisungsrecht tatsächlich ausübe oder lediglich Wünsche äußere, denen nachzukommen sei, sei wohl nicht entscheidungsrelevant. Entscheidend sei, dass das Verhalten von Frau Dr. X im Zusammenhang mit ihrer Gutachtenerstellung identisch mit demjenigen sei, das sie zuvor als Beamtin gezeigt habe.

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Selbstverständlich müsse sie hinsichtlich der Raumnutzung in Zusammenarbeit mit den anderen Mitarbeitern planen. Dies gelte für einen Angestellten oder für beamtete Mitarbeiter ebenso. Es seien Konstruktionen denkbar, bei denen auch ein Angestellter oder beamteter Mitarbeiter keinen festen Arbeitsort innerhalb des Hauses habe, sondern sich jeweils über die Nutzung bestimmter Räumlichkeiten oder auch Materialien und Technik abstimmen müsse. An der Qualität der „Einstellung“ im Sinne des HPVG ändere dies nichts.

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Vor dem Hintergrund der in vielfältiger Hinsicht erfolgenden Zusammenarbeit mit dem sonstigen Personal der Dienststelle sei hier festzustellen, dass es sich nicht um eine selbständige Tätigkeit handele, bei der ein Gutachter auch einmal gelegentlich im Hause erscheine, in der Regel aber außerhalb seine Untersuchungen durchführe und auf eigene Kosten und eigenes Risiko Gutachten abliefere. Die Tätigkeit, zu der Frau Dr. X Zuarbeit, Räume, Assistenz und den Schreibdienst benötige, erfolge vielmehr in gleicher Weise wie eine abhängige Beschäftigung. Selbstverständlich sei die insoweit festzustellende Abhängigkeit bei Diensten höherer Art, um die es hier letztlich gehe, in geringerem Umfang gegeben, als sie etwa bei einfachen Arbeitnehmertätigkeiten erkannt werden könne. Unabhängig davon handele es sich hier nicht um eine freie Dienstleistung oder gar einen Werkauftrag, der nach außen vergeben worden wäre. Die für die Auslösung des Mitbestimmungsrechts allein notwendige Eingliederung in die betrieblichen Abläufe sei hier jedenfalls festzustellen, auch wenn die Beteiligte die mit Frau Dr. X getroffenen vertraglichen Vereinbarungen im Verfahren nicht offengelegt habe. Ein Selbständiger oder ein Werkunternehmer, der Leistungen wie Büroräume, Telefon, Schreibdienst etc. nicht vom Arbeitgeber gestellt bekomme, habe für diese Positionen eigene Kosten aufzuwenden. Auch falls Frau Dr. X von der Möglichkeit Gebrauch machte, die Praxisräume eines anderen Arztes für Untersuchungen zu nutzen, müsse sie dafür im Zweifel eine Nutzungsentschädigung zahlen oder das entsprechende Inventar und die nötigen Materialien auf eigene Kosten anschaffen. Es sei wohl gerade typisch und angesichts der Höhe des vereinbarten Honorars auch üblich, dass für diese Beträge lediglich die unmittelbare Arbeitsleistung ohne irgendwelche eigenen Aufwendungen erbracht werde. Dies gehe aber nur im Rahmen einer Eingliederung in den bestehenden Betrieb.

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Der Antragsteller beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15. September 2011 - 23 K 1593/10.KS.PV - festzustellen, dass die erneute Einstellung der Ärztin Frau Dr. X der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, auch wenn diese lediglich auf 400-€-Basis mit einem Arbeitsaufwand von ca. 15 Stunden pro Monat beschäftigt wird.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Er trägt vor, der mit der Beschwerde angestellte Vergleich mit dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06 - zugrunde liegenden Fall schlage fehl. Dort seien die genauen Umstände der Eingliederung der betroffenen Person streitig gewesen. Der dortige Antragsteller habe behauptet gehabt, den Musiklehrern wer-de die Arbeitszeit zugewiesen. Das Gericht habe dagegen festgestellt gehabt, dass zumindest die Honorarkräfte mitteilten, zu welchen Zeiten sie unterrichten wollten. Es sei also um die Feststellung einer (streitigen) Tatsache gegangen. Im vorliegenden Fall stehe jedoch fest, dass Frau Dr. X die Räume der Ärztlichen Untersuchungsstelle benutzen dürfe und dass sie sich wegen der Zeiten der Begutachtung mit dem Leiter der Ärztlichen Untersuchungsstelle im Vorfeld abspreche. Dies sehe auch der Antragsteller nicht anders. Wie allerdings diese Tatsachen zu bewerten seien, werde unterschiedlich beurteilt. Da es mithin lediglich um die rechtliche Bewertung gehe, habe die Fachkammer auch ohne Beweisaufnahme entscheiden können.

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Entgegen der Beschwerdebegründung habe die Fachkammer ferner richtigerweise erklärt, dass die Ausübung der gleichen Tätigkeit nicht zwangsläufig für eine Eingliederung spreche, sondern es sich um einen Anhaltspunkt bzw. ein Indiz für eine Eingliederung handle. Die Fachkammer habe also diesen Punkt bei ihrer Entscheidung durchaus mit berücksichtigt. Sie sei aber insgesamt unter Berücksichtigung vieler weiterer Punkte (Weisungsrecht, Anzahl der Gutachten, Tätigkeitszeiten, Abrechnungsmodalitäten etc.) zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Eingliederung nicht gegeben sei.

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Anders als eine Angestellte oder Beamtin, die keinen festen Arbeitsort im Hause habe, könne Frau Dr. X im Übrigen auch jederzeit entscheiden, die Untersuchungen nicht in der Ärztlichen Untersuchungsstelle durchzuführen. Diese Möglichkeit habe eine Angestellte oder Beamtin gerade nicht; diese sei vielmehr an ihren Dienstort gebunden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Personalrats (1 Hefter, Bl. 1 bis 46) und der von dem Beteiligten vorgelegten Personalakten von Frau Dr. X (1 Hefter) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Anhörung gewesen sind.

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Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG).

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Die Zulässigkeit des Antrags begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Das Begehren des Antragstellers ist erkennbar darauf gerichtet, feststellen zu lassen, dass die mit Beginn der Freistellungsphase zum 1. Juli 2010 erfolgte Aufnahme der gutachterlichen Tätigkeit durch Frau Dr. X der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Ein berechtigtes Interesse an der Klärung dieser zwischen den Beteiligten streitigen Frage, die sich in vergleichbarer Konstellation auch künftig wieder stellen kann, kann dem Antragsteller nicht abgesprochen werden.

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Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, denn der Antrag des Antragstellers ist in erster Instanz zu Recht ohne Erfolg geblieben.

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Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die Nebentätigkeit von Frau Dr. X als Gutachterin in Rentenverfahren für die Deutsche Rentenversicherung Hessen nicht zu.

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Ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HPVG scheidet aus, da insofern ein (weiteres) Beamtenverhältnis mit Frau Dr. X nicht begründet worden ist. Mit Beginn der Freistellungsphase der Altersteilzeit ist im Übrigen das bestehende Beamtenverhältnis auch nicht beendet worden (vgl. § 21 BeamtStG).

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Ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. g HPVG kommt nicht in Betracht, da es bereits an einer Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus fehlt.

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Auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG steht dem Antragsteller nicht zu. Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat mit in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer bei Einstellung.

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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass dieser Mitbestimmungstatbestand hier nicht schon deswegen ausscheidet, weil gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 6 HPVG Personen, die einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne des § 8 SGB IV nachgehen, nicht als Beschäftigte im Sinne des HPVG gelten und deshalb § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG nicht anzuwenden wäre (so noch Hess. VGH, Beschluss vom 23. September 1993 - HPV TL 2086/92 -, HessVGRspr. 1994, 41). Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung kommt es unter Berücksichtigung seines Schutzzwecks auf die Beschäftigteneigenschaft des Einzustellenden nicht an. Den Bestimmungen über die Beschäftigtengruppen der §§ 3 bis 5 HPVG kommt deshalb nicht die Funktion einer gesetzesimmanenten Begrenzung dieses Mitbestimmungstatbestandes zu, denn dieser dient nicht der Einbeziehung des Einzustellenden in den kollektiven Schutz des Personalvertretungsrechts, sondern vorrangig dem Schutz und der Interessenwahrung der bisherigen Stammbelegschaft der Dienststelle (so bereits Hess. VGH, Beschluss vom 22. Juni 2006 -22 TL 2779/05 -, PersR 2006, 433, unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschlüsse vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, PersR 1998, 22, und vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, PersV 1996, 258).

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Einstellung im Sinne des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestandes ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch das ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses hergestellt. Die Mitbestimmung des Personalrats kann aber auch auf der Grundlage anderer Rechtsbeziehungen ausgelöst werden, sofern der Betreffende an der Erfüllung der der Dienststelle gestellten Aufgaben unter dem Direktionsrecht der Dienststellenleitung mitwirken soll (vgl.BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2007 - 6 P 8.06 -, PersR 2007, 309, vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06 -, PersR 2006, 389, vom 8. Januar 2003 - 6 P 8.02 -, PersR 2004, 148, vom 27. August 1997 - 6 P 7.95-, PersR 1998, 22, vom 25. September 1995 - 6 P 44.93 -, PersR 1996, 147, und vom 15. März 1994 - 6 P 24.92 -, PersR 1994, 288).

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

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Eine Eingliederung scheitert hier zwar - wie die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat - nicht schon unter zeitlichen Aspekten. Dies würde voraussetzen, dass die Beschäftigung von Frau Dr. X nur vorübergehend und geringfügig ist. Im Regelfall gilt insoweit die Vermutung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorübergehender Natur sind, wenn sie auf längstens zwei Monate befristet sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2007 - 6 P 8.06 -, PersR 2007, 309, m. w . N., und vom 15. März 1994 - 6 P 24.92 -, PersR 1994, 288). Von einer nur vorübergehenden und geringfügigen Beschäftigung in diesem Sinne kann hier keine Rede sein, da sich die Freistellungsphase, während der die Nebentätigkeit ausgeübt werden darf, über 2 ½ Jahre erstreckt. Eine „Hochrechnung“ des erwarteten Arbeitsaufwandes von 15 Stunden im Monat auf volle Arbeitstage im Jahr (hier etwa 24) und die Berücksichtigung des maximalen Monatsverdienstes von 400 € im Sinne des Vorbringens des Beteiligten kommt demgegenüber nicht in Betracht, weil dies dem bei der Frage der Eingliederung relevant werdenden Aspekt der betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle nicht gerecht und eine lediglich theoretische Anzahl an Tagen statt des tatsächlichen Zeitraums, über den die Tätigkeit ausgeübt werden darf, zugrunde gelegt würde. Die Dauer der wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit und die Höhe des maximal zu erzielenden Monatsverdienstes sind an dieser Stelle ohne Belang (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 1995 - 6 P 44.93 -, PersR 1996, 147).

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Zwischen der Dienststelle und Frau Dr. X besteht in Bezug auf deren Nebentätigkeit jedoch kein rechtliches Band mit einem Mindestbestand an arbeitsvertraglichen oder sonstigen Rechtsbeziehungen, auf deren Grundlage ein Weisungsrecht der Dienststelle in Bezug auf die Dienstleistung und eine entsprechende Weisungsgebundenheit von Frau Dr. X abgesichert wäre.

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Mit der Ausübung ihrer Nebentätigkeit macht Frau Dr. X lediglich von der Befugnis Gebrauch, die ihr durch die Genehmigung der Nebentätigkeit eingeräumt wurde. Frau Dr. X ist jedoch weder aufgrund der Nebentätigkeitsgenehmigung noch auf anderer Grundlage verpflichtet, während der Freistellungsphase ihrer Altersteilzeit als ärztliche Gutachterin in Rentenverfahren für die Deutsche Rentenversicherung Hessen tätig zu werden. Ein hierauf gerichtetes Weisungsrecht seitens der Dienststelle besteht nicht; diese kann nicht über die Arbeitskraft von Frau Dr. X verfügen und des Weiteren auch nicht Zeit und Ort der Tätigkeit bestimmen. Vielmehr bleibt es - wie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt worden ist - gänzlich Frau Dr. X überlassen, ob sie monatlich fünf Begutachtungen oder drei Begutachtungen oder gar keine Begutachtung vornimmt. Dementsprechend gibt es auch keine Festlegung einer bestimmten Anzahl von Stunden, zu deren Ableistung Frau Dr. X verpflichtet wäre. Die Dienststelle entscheidet auch nicht über die Verteilung des monatlich (bloß) erwarteten Arbeitsaufwandes auf einzelne Tage im Monat sowie über Beginn und Ende der Arbeitszeit. Ebenso kann Frau Dr. X frei darüber entscheiden, ob sie die Nebentätigkeit in der Ärztlichen Untersuchungsstelle ausübt oder etwa - wie der Beteiligte ausgeführt hat - die Untersuchungen in der Praxis eines befreundeten Arztes durchführt. Wenn Frau Dr. X ihre Nebentätigkeit in der Ärztlichen Untersuchungsstelle ausübt und dabei Personal und Material ihres Dienstherrn in Anspruch nimmt, geschieht dies nicht aufgrund eines Direktionsrechts, dem Frau Dr. X unterworfen wäre, sondern offensichtlich aus praktischen Erwägungen, weil es mehr als naheliegt, die räumlichen, personellen und sächlichen Gegebenheiten für die im Interesse der Deutschen Rentenversicherung Hessen liegende Tätigkeit - auch weiterhin - zu nutzen und sich so eingespielter und bewährter Arbeitsabläufe zu bedienen. Soweit Frau Dr. X hierbei in gewissem Umfang in die äußere Arbeitsorganisation der Untersuchungsstelle eingebunden ist, ist dies mithin auch nicht Ausfluss eines Weisungsrechts der Dienststelle und einer entsprechenden Weisungsgebundenheit von Frau Dr. X. Entgegen der Beschwerdebegründung kann es deshalb auch nicht entscheidend sein, dass - wie der Antragsteller meint - das Verhalten von Frau Dr. X im Zusammenhang mit der Gutachtenerstellung identisch mit demjenigen sei, das sie zuvor als Beamtin gezeigt habe. Hiermit ist zum einen die ausgeübte Nebentätigkeit lediglich in tatsächlicher Hinsicht in Blick genommen, jedoch noch nichts darüber ausgesagt, ob der Dienststellenleitung auch ein hinreichend gesichertes Weisungsrecht zusteht, sie also die Entscheidung über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2006, a. a. O.). Zum anderen konnte Frau Dr. X bei Ausübung ihrer gutachterlichen Tätigkeit im Beamtenverhältnis aber auch nicht in vergleichbarer Weise darüber bestimmen, ob und in welchem Umfang sie die Tätigkeit ausübt und zu welchen Zeiten und an welchem Ort dies geschieht. Entgegen der Beschwerdebegründung erfolgt die in der Freistellungsphase ausgeübte Tätigkeit deshalb auch nicht „in gleicher Weise wie eine abhängige Beschäftigung“. Die seitens des Antragstellers angesprochene geringere Abhängigkeit bei Diensten höherer Art betrifft lediglich die fachliche Weisungsgebundenheit, die für solche Dienste häufig nicht typisch ist, da sie es mit sich bringen können, dass dem Betreffenden ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleiben muss (vgl. BAG, Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 -, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten). Dies steht jedoch der Würdigung anderer, oben bereits aufgezeigter Umstände, die die Dienstleistung kennzeichnen und über das Vorliegen einer weisungsabhängigen Stellung Aufschluss geben, nicht entgegen.

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Vor dem beschriebenen Hintergrund fehlt es an einer weisungsabhängigen Stellung von Frau Dr. X, denn die genannten Umstände - die das „Ob“, den Umfang, die Zeit und den Ort der Tätigkeit betreffen - machen deutlich, dass eine persönliche Abhängigkeit, wie sie aus einem Weisungsrecht der Dienststellenleitung und einer entsprechenden Weisungsgebundenheit der Dienstleistenden resultiert, hier nicht vorliegt. Frau Dr. X ist deshalb nicht Arbeitnehmerin, sondern freie Mitarbeiterin (vgl. zur Abgrenzung: BVerwG, wie vor, unter Bezugnahme auf BAG, Beschluss vom 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 -, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 -, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten, und Beschluss vom 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 -, BAGE 103, 329, 333).

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Auf weitere Umstände wie die Nichtabführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen oder die Zahlung eines Honorars je Gutachten sowie fehlende Ansprüche auf Urlaub oder Krankenvergütung kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an, da hieraus allenfalls abgeleitet werden kann, dass die Beteiligten ein Arbeitsverhältnis nicht begründen wollten. Die rechtliche Qualifizierung des zwischen ihnen bestehenden Verhältnisses richtet sich jedoch nicht nach dem Willen der Beteiligten. Die Art der Vergütung ist schon deshalb nicht maßgeblich, weil sich die persönliche Abhängigkeit danach bestimmt, inwieweit die Ausführung der in Rede stehenden Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber Modalitäten der Entgeltzahlung (vgl. BAG, Beschluss vom 30. Oktober 1991, a. a. O.).

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Da nach diesen Umständen - wie dargelegt - Frau Dr. X einem Direktionsrecht der Dienststellenleitung nicht unterworfen ist, fehlt es mithin an der Eingliederung, die Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Einstellungen ist.

48

Seitens des Antragstellers wird in der Beschwerdebegründung zwar zu Recht auf die vorgenannte Entscheidung desBundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2006 - 6 PB 1.06-hingewiesen, wo ausgeführt ist, dass die für die Individualrechtsbeziehung maßgebliche Unterscheidung zwischen Arbeitsverhältnis und Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters auch für die in Rede stehende kollektivrechtliche Frage Bedeutung entfaltet. Sei nämlich der unter der Bezeichnung „Honorarkraft“ eingesetzte Musiklehrer in Wirklichkeit Arbeitnehmer, so liege eine mitbestimmungspflichtige Einstellung vor. Sei er dagegen freier Mitarbeiter, weil er sich nicht in einer weisungsabhängigen Stellung befinde, dann fehle es zugleich an der Eingliederung, die Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Einstellungen sei. Die Frage, ob dem Dienststellenleiter das Weisungsrecht zustehe, ob er also die Entscheidung über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit treffe, sei daher bei der gegebenen Konstellation individual- wie kollektivrechtlich gleichermaßen bedeutsam.

49

Soweit der Antragsteller indes meinen sollte, es sei eine Beweisaufnahme zur Feststellung der genauen Umstände bezüglich einer Eingliederung von Frau Dr. X notwendig gewesen, geht ein Vergleich mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts fehl. Während dort ein entscheidungserheblicher tatsächlicher Umstand - die Festlegung der Unterrichtszeit - streitig war, ist dies vorliegend nicht der Fall. Der Antragsteller hat eine derartige streitige Tatsache nicht bezeichnet, insbesondere auch keinen Beweisantrag gestellt, und der nach Maßgabe von § 83 Abs. 1 und 2 ArbGG im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz verlangt hier ebenfalls keine weitere Aufklärung des Sachverhalts, da die für die Entscheidung maßgeblichen Umstände hinreichend geklärt sind.

50

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG genannten Zulassungsgründe vorliegt.