Teil B TVöD – Erläuterungen B 1 TVöD-AT Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Abschnitt IV (§§ 26–29) § 26 Erholungsurlaub Erläuterungen 5 Urlaubsgewährung 5.1 Festlegung durch den Arbeitgeber 5.1.1 Anordnungs- und Aufklärungspflichten

5.1.1.3 Tariflicher Mehrurlaub
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Wenn der Arbeitgeber seine Mitwirkungsobliegenheiten verletzt hat, ist der Urlaub nicht auf das Kalenderjahr bzw. den Übertragungszeitraum befristet; ein Verfall kann in diesem Fall nicht eintreten (BAG vom 19.2.2019 – 9 AZR 423/16 – ZTR 2019, 525). Dies gilt nach der abzulehnenden Auffassung des BAG nicht nur für den gesetzlichen Mindesturlaub, sondern auch für den tariflichen Mehrurlaub nach TVöD (BAG vom 19.2.2019 – 9 AZR 541/15 – ZTR 2019, 426).
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Hinweis für die Praxis
Nach der Rechtsprechung des BAG verfällt der gesamte Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nach § 26 Abs. 1 TVöD i. H. v. 30 Arbeitstagen bezogen auf eine Fünftagewoche nicht mit Ablauf der Einbringungsfristen, wenn der Arbeitgeber seinen Aufklärungspflichten nicht nachgekommen ist.
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Die Tarifvertragsparteien können Urlaubsansprüche, die den Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen übersteigen, frei regeln (vgl. BAG vom 22.1.2019 – 9 AZR 45/16 – ZTR 2019, 377; vom 14.2.2017 – 9 AZR 386/16 – ZTR 2017, 364). Diese Befugnis schließt es ein, das Erlöschen des tariflichen Mehrurlaubs unabhängig davon vorzusehen, ob der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nachgekommen ist oder nicht (BAG vom 19.2.2019 – 9 AZR 321/16 – ZTR 2019 – 523). Die diesbezügliche Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1, 7 BUrlG beschränkt (vgl. BAG vom 19.2.2019 – 9 AZR 541/15 – ZTR 2019, 426; vom 5.8.2014 – 9 AZR 77/13 – ZTR 2015, 28; vgl. ferner EuGH 3.5.2012 – C-337/10 – ZTR 2012, 365 [Rs. Neidel] m. w. N.).
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Für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, demzufolge der tarifliche Mehrurlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder am Ende des Übertragungszeitraums unabhängig davon verfallen soll, ob der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten entsprochen hat, müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen; fehlen solche, ist von einem diesbezüglichen Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des tariflichen Urlaubsanspruchs auszugehen (BAG vom 19.2.2019 – 9 AZR 321/16 – ZTR 2019, 523 – zu einer arbeitsvertraglichen Regelung zum Urlaub, die weder eine vom BUrlG abweichende Befristung des Urlaubsanspruchs noch Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers enthielt).
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Nach Auffassung des 9. Senats des BAG haben die Tarifvertragsparteien des TVöD den tariflichen Mehrurlaub im Hinblick auf die Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers nicht abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt. In § 26 TVöD habe ein vom Gesetzesrecht abweichender Regelungswille der Tarifvertragsparteien keinen Niederschlag gefunden. Abweichungen ergäben sich hinsichtlich des Fristenregimes (vgl. BAG vom 22.5.2012 – 9 AZR 575/10 – ZTR 2012, 576), nicht jedoch hinsichtlich der Obliegenheit des Arbeitgebers, dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, den tariflichen Mehrurlaub zu nehmen. Diese Auffassung ist abzulehnen.
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Die Tarifvertragsparteien des TVöD haben nach der hier vertretenen Ansicht von der ihnen eingeräumten abweichenden Regelungsbefugnis Gebrauch gemacht, indem sie vom BUrlG abweichende Fristen vereinbart haben (vgl. BAG vom 12.11.2013 – 9 AZR 551/12 – NZA 2014, 383). Darin liegt eine wesentliche Abweichung vom BUrlG, die es gestattet, den Tarifurlaub anders zu behandeln als den gesetzlichen Mindesturlaub (vgl. auch BAG vom 17.11.2015 – a.a.O.).
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Es muss für die Frage, ob der tarifliche Urlaubsanspruch ohne eine Aufklärung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber verfallen kann, nicht auf die richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG abgestellt werden. § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD regelt die Befristung des Urlaubsanspruchs abweichend vom BUrlG. Eines Rückgriffs auf § 7 Abs. 3 BUrlG in der Auslegung des 9. Senats bedarf es aus diesem Grunde nicht.
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Diese Ansicht des BAG greift zu kurz. Es genügt, wenn die Tarifvertragsparteien die Einbringungs- und Verfallsfristen für den Urlaub abweichend vom BUrlG regeln und dadurch ein eigenes Fristenregime schaffen. Denn für die Frage, ob der tarifliche Urlaub tatsächlich mit Ablauf des 31. Dezember, des 31. März oder des 31. Mai verfallen kann – auch wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht über die Einbringung und den Verfall belehrt hat und ihn nicht aufgefordert hat den Urlaub rechtzeitig zu nehmen –, kommt es alleine aus die Auslegung des Tarifvertrags an. Hierzu hat das BAG mit Urteil vom 22.5.2012 (a.a.O.) festgestellt:
„Die Tarifvertragsparteien des TVöD haben sich jedoch vom gesetzlichen Fristenregime gelöst, indem sie die Befristung und Übertragung und damit auch den Verfall des Urlaubsanspruchs abweichend vom Bundesurlaubsgesetz eigenständig geregelt haben.“
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Diese abweichende Regelung des Verfalls macht es entbehrlich, auf die unionsrechtskonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 BurlG zurückzugreifen und danach zu fragen, ob ein Verfall nur stattfinden kann, wenn der Arbeitgeber die Mitwirkungsobliegen erfüllt hat. Weder das BUrlG noch der § 26 TVöD enthalten hierfür einen Anhaltspunkt. Es ist daher abweichend von BUrlG davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien einen Verfall des Tarifurlaub nach ihrem eigenen Fristenregime mit Ablauf des 31. Dezember, des 31. März oder des 31. Mai unabhängig von einer Mitwirkung des Arbeitgebers regeln wollten und auch geregelt haben. Eines Rückgriffs auf die Auslegung der abweichenden Regelungen in § 7 Abs. 3 BUrlG bedarf es nicht.