UPR - Online (seit 2006) 2022 Heft 12.2022

Wolfgang Rieger, Vorsitzender Richter am VGH a.D.1, Vaihingen/Enz

Neue Regelungen für die Prüfung der artenschutzrechtlichen Vorschriften im Rahmen der Genehmigung vonWindenergieanlagenGenehmigung von Windenergieanlagenartenschutzrechtliche VorschriftenWindenergieanlagen an Land – der neue § 45b BNatSchG

I.Einführung

Der Bundesminister für Wirtschaft und Klimaschutz, Robert Habeck, hat in seiner im Januar 2022 vorgestellten „Eröffnungsbilanz Klimaschutz“ einen massiven Ausbau der erneuerbaren Energien angekündigt. Nach seinen dazu gegebenen Erklärungen sei es zwar gelungen, den Anteil der erneuerbaren Energien am Bruttostromverbrauch von nur 17 % im Jahr 2021 auf gut 42 % im Jahr 2021 zu steigern. Das Ziel laute nun jedoch, diesen Anteil bis 2030 auf 80 % zu erhöhen. Dieser Handlungsdruck werde durch den künftigen Anstieg des Strombedarfs für die Sektorenkopplung von etwa 560 TWh (Stand: 2021) auf 680 bis 750 TWh im Jahr 2030 deutlich verschärft. Im Ergebnis gelte es, die Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien von aktuell knapp 240 TWh auf 544 bis 600 TWh im Jahr 2030 zu erhöhen. Die neue Bundesregierung mache es sich vor diesem Hintergrund zu ihrer Aufgabe, den Ausbau der erneuerbaren Energien drastisch zu beschleunigen und alle Hürden und Hemmnisse aus dem Weg zu räumen.

Mit dem am 28.7.2022 im Bundesgesetzblatt verkündeten Gesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land (WaLG) vom 20.7.20222 und dem am gleichen Tag verkündeten Vierten Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (4. BNatSchGÄndG) vom (ebenfalls) 20.7.20223 sind diesen Worten in bemerkenswerter Kürze die ersten Taten gefolgt. Einer der Hauptgründe für den nicht in dem wünschenswerten Tempo verlaufenden Ausbau der Windenergie wird allgemein in der fehlenden Verfügbarkeit der dafür benötigten Flächen gesehen, deren Größe mit 2 % der Gesamtfläche der Bundesrepublik Deutschland angenommen wird. Mit dem aus mehreren Artikeln bestehenden WaLG soll diesem Mangel abgeholfen werden. Art. 1 WaLG beinhaltet den Erlass eines neuen Gesetzes mit dem (sperrigen) Namen Gesetz zur Festlegung von Flächenbedarfen für Windenergieanlagen an Land (Windenergieflächenbedarfsgesetz – WindBG), mit dem die Länder verpflichtet werden, einen bestimmten prozentualen Anteil ihrer Landesfläche, den sogenannten Flächenbeitragswert, für den Ausbau der Windenergie an Land auszuweisen, der in der Summe 2 % der Bundesfläche entspricht. Die Verpflichtung der Länder ist zeitlich gestaffelt. In Anlehnung an die Ausbauziele des EEG wird bis Ende 2027 noch ein geringerer Flächenbeitragswert gefordert, bevor dann bis Ende 2032 der volle Flächenbeitragswert erreicht werden muss. Teil des WaLG, das nach seinem Art. 5 am 1.2.2023 in Kraft treten soll, sind ferner Änderungen des BauGB (Art. 2), des ROG (Art. 3) sowie des EEG (Art. 4).

Das WaLG wird ergänzt durch die bereits erwähnte Änderung des BNatSchG, mit der ebenfalls eine Beschleunigung des Ausbaus der Windenergie angestrebt wird. Teil der Novellierung ist eine Änderung des § 26 BNatSchG, mit der sichergestellt werden soll, dass auch Landschaftsschutzgebiete in angemessenem Umfang in die Suche nach Flächen für den Windenergieausbau einbezogen werden können.4 Mit der Novellierung werden ferner (u. a.) drei neue Vorschriften – § 45b bis § 45d – in das BNatSchG eingefügt. Was § 45b BNatSchG betrifft, wird damit in erster Linie das Ziel verfolgt, die – als ein weiteres Hemmnis beim Ausbau der Windenergie angesehenen – artenschutzrechtlichen Prüfungen bei der Errichtung von Windenergieanlagen an Land zu vereinheitlichen und zu standardisieren. Die vielfach als zu kompliziert und als zu lang dauernd beklagten Genehmigungsverfahren sollen dadurch vereinfacht und verkürzt werden.

II.Die sich aus § 45b BNatSchG ergebenden Neuerungen

Die vorliegende Abhandlung beschränkt sich auf eine Darstellung der sich aus § 45b BNatSchG ergebenden Neuerungen. Im Vordergrund stehen dabei die auf die Prüfung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots bezogenen Regelungen in § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG (unter 1.) sowie die besonderen Regelungen für die Zulassung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme in § 45b Abs. 8 und 9 BNatSchG (unter 4.).

1.Die auf das artenschutzrechtliche Tötungsverbot bezogenen Regelungen in § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG

Nach 45b Abs. 1 BNatSchG gelten für die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG „das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von Windenergieanlagen signifikant erhöht ist“, die sich aus den Abs. 2 bis 5 ergebenden „Maßgaben“. Andere Risiken, die aus der Errichtung einer Windenergieanlage in der Nähe eines Vogelzugkorridors, eines Rastgebiets oder einer Schlafplatzansammlung resultieren, werden von den Regelungen in § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG somit nicht erfasst. Das Gleiche gilt für Gefährdungen, die sich aus dem Betrieb einer Windenergieanlage für Fledermäuse ergeben. Die bisherige Rechtslage bleibt daher insoweit unverändert.

a)Bisherige Rechtslage

Um die Bedeutung der neuen Regelungen richtig einordnen zu können, ist zunächst ein Blick auf § 44 BNatSchG und die sich aus dieser Vorschrift bisher ergebenden Rechtsfolgen für die Genehmigung von Windenergieanlagen an Land zu werfen.

aa) § 44 BNatSchG enthält verschiedene Verbote, zu denen das in Abs. 1 Nr. 1 normierte Verbot gehört, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Der Begriff der besonders geschützten Arten ist in § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG definiert. Zu den Tieren der besonders geschützten Arten gehören danach u. a. die in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-Richtlinie – FHH-RL) aufgeführten Tierarten sowie alle – unter die Richtlinie 2009/147/EG über die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie – VRL) fallenden – europäischen Vogelarten, und das unabhängig davon, ob diese Arten als gefährdet anzusehen sind oder zu den „Allerweltsvogelarten“ zählen.5 Das sich aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergebende Tötungsverbot ist nicht populations-, sondern individuenbezogen. Darauf, ob sich die jeweilige Maßnahme negativ auf den Erhaltungszustand der betroffenen Arten auswirkt, kommt es daher nicht an.6 Das Verbot ist nach der Rechtsprechung des EuGH ferner auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist.7

Damit stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Bau einer Windenergieanlage von dem Verbot erfasst wird, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Tiere der besonders geschützten Arten durch Kollisionen mit den Rotoren der Anlage zu Tode kommen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG ist der Tatbestand des Tötungsverbots mit Blick auf die bei einem Straßenbauvorhaben nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen besonders geschützter Tiere mit Kraftfahrzeugen erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Das sei nur dann der Fall, wenn es um Tiere solcher Arten gehe, die aufgrund ihrer Verhaltensweisen gerade im Bereich des Vorhabens ungewöhnlich stark von den Risiken des dadurch verursachten Verkehrs betroffen seien, und diese besonderen Risiken sich durch die konkrete Ausgestaltung des Vorhabens einschließlich der geplanten Vermeidungs- oder Minderungsmaßnahmen nicht beherrschen ließen.8 Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass es sich bei den Lebensräumen der gefährdeten Tierarten nicht um „unberührte Natur“ handelt, sondern um von Menschenhand gestaltete Naturräume, die aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko bergen. Bei der Frage, ob sich für das einzelne Individuum das Risiko, Opfer einer Kollision durch einen neuen Verkehrsweg zu werden, signifikant erhöht, darf daher nicht außer Acht gelassen werden, dass Verkehrswege zur Ausstattung des natürlichen Lebensraums der Tiere gehören und deshalb besondere Umstände hinzutreten müssen, damit von einer signifikanten Gefahr durch einen neu hinzukommenden Verkehrsweg gesprochen werden kann.9 Bei der Errichtung von Windenergieanlagen ist von denselben Grundsätzen auszugehen.10 Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind nach der Rechtsprechung des BVerwG insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des betroffenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen. Bei der wertenden Bestimmung der Signifikanz des Tötungsrisikos können darüber hinaus auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art zu berücksichtigen sein.11

Mit dem BNatSchGÄndG vom 15.9.2017 hat der in der Rechtsprechung des BVerwG entwickelte Ansatz Eingang in das Gesetz gefunden. Nach der durch dieses Gesetz in § 44 BNatSchG eingefügten Regelung in Abs. 5 S. 2 Nr. 1 liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.

bb) Gesetzliche Regelungen darüber, welche Vogelarten durch den Betrieb von Windenergieanlagen als gefährdet anzusehen sind und wie weit Windenergieanlagen von den Brutstätten dieser Vogelarten entfernt sein müssen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu vermeiden, fehlten bisher. Die Länder haben deshalb versucht, diese Lücke durch von ihnen erlassene Verwaltungsvorschriften zu schließen. Dazu gehören etwa die „Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der baden-württembergischen Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz (LUBW) vom Februar 2021, der Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 10.11.2017 oder die Verwaltungsvorschrift „Naturschutz/Windenergie“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen vom 17.12.2020. Eine wichtige Erkenntnisquelle für die Beantwortung der oben genannten Fragen bildeten ferner die Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten vom April 2015 („Neues Helgoländer Papier“). Diese Verwaltungsvorschriften und Abstandsempfehlungen weichen aber zum Teil erheblich voneinander ab und lieferten daher kein einheitliches Bild.

Ein erster Schritt, um zumindest genauere Regeln für Prüfung zu schaffen, in welchen Fällen eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Brutvogelarten in Folge der Errichtung einer Windenergieanlage anzunehmen ist, wurde von der Umweltministerkonferenz vom 14.11.2019 unternommen, bei der beschlossen wurde, Hinweise zur Bestimmung der Signifikanzschwellen zu erarbeiten. Von einer daraufhin eingesetzten Bund-/Länder-Arbeitsgruppe wurde daraufhin unter Einbindung der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Naturschutz, Landschaftspflege und Erholung (LANA), des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE) und der Fachagentur Windenergie an Land eine entsprechende, von der Umweltministerkonferenz am 11.12.2020 gebilligte Vollzugshilfe („Standardisierter Rahmen zur Bemessung von Signifikanzschwellen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf tötungsgefährdete Brutvogelarten an WEA – Signifikanzrahmen“) erstellt.

b)Die sich aus den § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG ergebenden Neuerungen im Überblick

Mit den neuen Regelungen in § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG sowie der zu ihnen gehörenden, ebenfalls neu in das BNatSchG eingefügten Anlage 1 werden nunmehr gesetzliche Regelungen für die artenschutzrechtliche Prüfung im Rahmen der Genehmigung von Windenergieanlagen an Land geschaffen, die sich allerdings, wie bereits angesprochen, auf Brutvögel beschränken. Der Gesetzgeber verfolgt damit das Ziel, diese Prüfung zu standardisieren und so die Genehmigungsverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen. Als zentrales Element dient dazu die in Abschnitt 1 der Anlage 1 enthaltene Tabelle, die eine Liste mit 15 kollisionsgefährdeten Brutvogelarten enthält und für jede dieser Arten einen spezifischen Nahbereich, einen zentralen Prüfbereich sowie einen erweiterten Prüfbereich festlegt. Die daran anknüpfenden Regelungen in § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG bestehen in einem abgestuften System gesetzlicher Vermutungen, die zum Teil widerleglich und zum Teil unwiderleglich sind.

aa) Unter Nahbereich i. S. dieser Nomenklatur ist der Bereich um eine Brutstätte zu verstehen, in dem aufgrund von Brutbiologie, Territorialverhalten, Bewegungsmustern und häufiger horstnaher Anwesenheit in der Reproduktions- und Jungenaufzuchtphase eine große Zahl von Flugbewegungen zu erwarten sind.12 Die für die einzelnen Arten festgelegten Nahbereiche reichen von 350 m (Baumfalke) bis 1.500 m (Schreiadler). Mit Blick auf die in diesen Bereichen zu erwartende große Zahl von Flugbewegungen bestimmt § 45b Abs. 2 BNatSchG, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht ist, wenn zwischen dem Brutplatz einer kollisionsgefährdeten Brutvogelart und der Windenergieanlage ein geringerer Abstand besteht, als für die betreffende Art als Nahbereich festgelegt ist. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll dieses Risiko bei Brutplätzen im Nahbereich „in der Regel“ auch nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden können.13 Das schließt ein, dass dies in Ausnahmefällen auch anders beurteilt werden kann. Mit dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich dies allerdings kaum vereinbaren.

bb) Von dem Nahbereich zu unterscheiden ist der in Abschnitt 1 des Anhangs 1 ebenfalls artspezifisch festgelegte „zentrale Prüfbereich“. Der zentrale Prüfbereich ist anders als der Nahbereich kein absoluter Tabubereich. Nach § 45b Abs. 3 BNatSchG bestehen aber in der Regel Anhaltspunkte für das Vorliegen eines signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisikos, wenn ein Brutplatz einer kollisionsgefährdeten Brutvogelart zwar weiter von einer Windenergieanlage entfernt ist als der „Nahbereich“, aber sich noch innerhalb des für die betreffende Brutvogelart festgelegten zentralen Prüfbereichs befindet.

Um diese Regelvermutung zu widerlegen, gibt es nach § 45b Abs. 3 BNatSchG zwei Möglichkeiten. Nach Abs. 3 Nr. 1 kann dies zum einen durch eine Habitatpotentialanalyse oder eine Raumnutzungsanalyse geschehen, wobei aber letztere nur auf Verlangen des Trägers des Vorhabens durchgeführt werden kann. Von wem dieser Gegenbeweis zu führen ist, geht aus der gesetzlichen Regelung nicht mit der wünschenswerten Klarheit hervor. Auch der Begründung kann dazu nichts Näheres entnommen werden. Die Formulierung der Vorschrift legt jedoch nahe, dass eine von dem Träger des Vorhabens geforderte Raumnutzungsanalyse von der Behörde in Auftrag gegeben werden muss, während eine Habitatpotentialanalyse von dem Träger des Vorhabens selbst beigebracht werden muss. Die Sinnhaftigkeit dieser Unterscheidung lässt sich allerdings bezweifeln.

Die Begriffe „Habitatpotentialanalyse“ und „Raumnutzungsanalyse“ sind gesetzlich nicht definiert. Hinweise für das Verständnis dieser Begriffe gibt jedoch der oben erwähnte „Signifikanzrahmen“, wonach Raumnutzungserfassungen in einer systematischen Erfassung des Flugverhaltens von Individuen kollisionsgefährdeter Brutvogelarten bestehen. Die Erfassung des Flugverhaltens erfolge in der Regel visuell, d. h. über Sichtbeobachtungen. Anders als bei der Raumnutzungsanalyse erfolge bei der Habitatpotentialanalyse keine systematische Erfassung der Flugbewegungen. Erfasst würden stattdessen die wesentlichen Geländemerkmale und funktionalen Elemente, die das Raumnutzungsverhalten voraussichtlich maßgeblich steuerten. Dazu könnten zum einen Landschaftsmorphologie, Landschaftsstruktur und Landnutzung den vorhandenen Datengrundlagen entnommen und zum anderen regelmäßige Aufenthaltsorte, wie Sitzwarten oder Kröpfplätze sowie Nahrungshabitate mittels Geländebegehungen festgestellt bzw. verifiziert werden.14 Eine Habitatpotentialanalyse ist danach im Vergleich zu einer Raumnutzungsanalyse ein weniger aufwendiges Verfahren.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang ferner auf die – ebenfalls durch das 4. BNatSchGÄndG in das Gesetz eingefügte – Regelung in § 54 Abs. 10c S. 1 Nr. 1 BNatSchG, mit der die Bundesregierung ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats die Anlage 1 um Anforderungen an die Habitatpotentialanalyse zu ergänzen. Nach Abs. 10c S. 7 ist eine solche Rechtsverordnung dem Bundestag bis zum 31.12.2022 zuzuleiten.

Gemäß § 45b Abs. 3 Nr. 2 1. Halbs. BNatSchG besteht zum anderen die Möglichkeit, das aufgrund der Lage des Standorts der geplanten Windenergieanlage innerhalb des zentralen Prüfbereichs zu vermutende signifikant erhöhte Tötungs- und Verletzungsrisiko durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen auf ein ausreichendes Maß zu vermindern. Anlage 1 Abschnitt 2 nennt dazu verschiedene Beispiele. Als geeignete Schutzmaßnahmen, um ein durch den Betrieb einer Windenergieanlage hervorgerufenes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die in Anlage 1 Abschnitt 1 genannten Brutvogelarten hinreichend zu verringern, kommen danach insbesondere die folgenden Maßnahmen in Betracht: Kleinräumige Standortwahl, d. h. das „Herausrücken“ der Windenergieanlagen aus besonders kritischen Bereichen einer Vogelart oder das Freihalten von Flugrouten zu essentiellen Nahrungshabitaten, die vorübergehende Abschaltung bei „landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ (Grünlandmahd, Ernte von Feldfrüchten, Pflügen) in der Zeit vom 1.4. und 31.8. auf Flächen, die in weniger als 250 m Entfernung vom Mastfußmittelpunkt der Anlage gelegen sind, die Anlage von attraktiven Ausweich-Nahrungshabitaten, die Senkung der Attraktivität von Habitaten im Mastfußbereich sowie die „phänologiebedingte“ Abschaltung von Windenergieanlagen, d. h. die Abschaltung während bestimmter, abgrenzbarer Entwicklungs-/Lebenszyklen mit erhöhter Nutzungsintensität des Brutplatzes (z. B. Balzzeit oder Zeit gerade flügge werdender Jungvögel).

Die Regelung in § 45b Abs. 3 Nr. 2 1. Halbs. BNatSchG wird ergänzt durch § 45b Abs. 3 Nr. 2 2. Halbs. BNatSchG, wonach für den Fall, dass entweder Antikollisionssysteme genutzt, Abschaltungen bei landwirtschaftlichen Ereignissen angeordnet, attraktive Ausweichnahrungshabitate angelegt oder phänologiebedingte Abschaltungen angeordnet werden, für die betreffende Art „in der Regel“ davon auszugehen ist, dass die Risikoerhöhung hinreichend gemindert wird.

cc) Sofern ein Brutplatz einer kollisionsgefährdeten Brutvogelart außerhalb des „zentralen Prüfbereichs“, aber noch innerhalb des in Anlage 1 Abschnitt 1 – ebenfalls artspezifisch – festgelegten „erweiterten Prüfbereichs“ um die Windenergieanlage liegt, ist nach § 45b Abs. 4 S. 1 BNatSchG zu vermuten, dass für die betreffende Brutvogelart kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht. Etwas anderes gilt nur, wenn – 1. – im jeweiligen Einzelfall festzustellen ist, dass die Aufenthaltswahrscheinlichkeit von den Brutplatz nutzenden Exemplaren der jeweiligen Art im vom Rotor überstrichenen Bereich der Anlage „aufgrund artspezifischer Habitatnutzung oder funktionaler Beziehungen deutlich erhöht“ ist und – 2. – die sich aus der erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit folgende signifikante Risikoerhöhung nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend verringert werden kann. Die Beweislast dafür liegt bei der Behörde. § 45b Abs. 4 S. 2 BNatSchG bestätigt dies. Danach sind zur Feststellung des Vorliegens eines Brutplatzes nach S. 1 behördliche Kataster und Datenbanken heranzuziehen; Kartierungen durch den Vorhabenträger sind nicht erforderlich. Die Vorschrift geht zurück auf einen während des Gesetzgebungsverfahrens gemachten Vorschlag des zuständigen Ausschusses, zu dessen Begründung es heißt, die Bestimmung diene der weiteren Beschleunigung, indem die Behörden angehalten würden, auf bereits verfügbare Daten zurückzugreifen. Eine zusätzliche zeitintensive Kartierung durch den Vorhabenträger entfalle.15

dd) Fälle, in denen sich Brutplätze kollisionsgefährdeter Brutvogelarten außerhalb des jeweiligen äußeren Randes des artspezifischen erweiterten Prüfbereichs befinden, werden von § 45b Abs. 5 BNatSchG dahin gehend geregelt, dass in diesen Fällen das Tötungs- und Verletzungsrisiko nicht signifikant erhöht ist und Schutzmaßnahmen deshalb nicht erforderlich sind. Ebenso wie bei § 45b Abs. 2 BNatSchG handelt es sich dabei um eine unwiderlegliche Vermutung.

c)Bewertung

Der Versuch des Gesetzgebers, die artenschutzrechtliche Prüfung im Rahmen der Genehmigung von Windenergieanlagen an Land zu standardisieren und so die Genehmigungsverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen, ist zweifellos zu begrüßen. Die gewählte Lösung ist jedoch in verschiedener Hinsicht erheblichen Bedenken im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 5 VRL ausgesetzt.

aa) Wie oben ausgeführt, enthält Abschnitt 1 der Anlage 1 eine Liste kollisionsgefährdeter Brutvogelarten, die insgesamt 15 Brutvogelarten (Seeadler, Fischadler, Schreiadler, Steinadler, Wiesenweihe, Kornweihe, Rohrweihe, Rotmilan, Schwarzmilan, Wanderfalke, Baumfalke, Wespenbussard, Weißstorch, Sumpfohreule, Uhu) umfasst. Die Regelungen in § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG gelten somit nur für die dort aufgeführten Brutvogelarten. Nicht erfasst sind dagegen alle andern Brutvogelarten wie bspw. der Mäusebussard, der Schwarzstorch, die Waldohreule, die Schleiereule oder die Waldschnepfe.

Das wirft die Frage auf, welche Konsequenzen sich aus diesen Regelungen für die Prüfung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots in Bezug auf die in Abschnitt 1 der Anlage 1 nicht genannten Brutvogelarten ergeben. Nach der Formulierung in § 45b Abs. 1 BNatSchG ist die Regelung in den Abs. 2 bis 4 offenbar als abschließend gedacht. Die Begründung des Gesetzentwurfs, in der es heißt, die Liste in Abschnitt 1 der Anlage 1 sei abschließend und enthalte einen bundeseinheitlichen Rahmen, von dem die Länder nicht abweichen könnten, weist in dieselbe Richtung. Der Regelung in § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG und der dort in Bezug genommenen Liste in Abschnitt 1 der Anlage 1 dürfte danach die gesetzliche Feststellung zu entnehmen sein, dass die Errichtung einer Windenergieanlage für alle in Abschnitt 1 der Anlage 1 nicht aufgeführten Brutvogelarten kein oder jedenfalls kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko bedeutet.16 Eine Prüfung des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für die in Abschnitt 1 der Anlage 1 nicht genannten Brutvogelarten wäre folglich in Zukunft gesetzlich ausgeschlossen.17

Von den in Art. 5 VRL enthaltenen Verboten werden aber nach der Rechtsprechung des EuGH nicht lediglich Arten erfasst, die in Anhang I der Richtlinie aufgeführt sind, die auf irgendeiner Ebene bedroht sind oder deren Population auf lange Sicht rückläufig ist, sondern sämtliche in Europa heimischen, wild lebenden Vogelarten.18 Die genannte Feststellung des nationalen Gesetzgebers wäre deshalb mit Unionsrecht nur dann vereinbar, wenn der fachwissenschaftliche Beweis geführt werden könnte, dass für alle anderen Brutvogelarten eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos durch den Betrieb von Windkraftanlagen von vornherein auszuschließen ist. Dafür, dass dieser Beweis geführt werden kann, spricht jedoch kaum etwas.

Ein Beispiel dafür ist der Schwarzstorch, der in Fachkreisen jedenfalls ganz überwiegend zu den kollisionsgefährdeten Brutvogelarten gezählt wird. Exemplarisch dafür ist die von Bernotat/Dierschke verfasste und jüngst überarbeiteten „Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Windenergieanlagen“, in der für den Schwarzstorch unter Berücksichtigung der sehr hohen Mobilität der Art mit ausgedehnten Nahrungsflügen in der Summe von einem „potenziell hohen Kollisionsrisiko“ ausgegangen wird.19 In den bereits erwähnten Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten vom April 2015 wird in Übereinstimmung damit auch der Schwarzstorch aufgeführt und für diese Art ein Mindestabstand von 3.000 m zum Horst sowie ein Prüfbereich von 10.000 m empfohlen. Der vom Bundesamt für Naturschutz im Jahre 2020 erarbeitete Methodenvorschlag zur Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Vögeln an Windenergieanlagen enthält die gleichen Empfehlungen, die nach Ansicht des Bundesamts den „komprimierten bestverfügbaren Wissensstand“ darstellen.20 Die Hinweise der LUBW zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen vom Februar 2021 sind insoweit zwar etwas „großzügiger“; innerhalb eines Radius von 1.000 m um den Horst sowie in definierten flugkritischen Situationen innerhalb eines Radius von 6.000 m ist jedoch auch nach der Ansicht der LUBW ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko des Schwarzstorchs durch den Betrieb von Windenergieanlagen festzustellen.21 Dafür, dass diese Annahmen als durch andere Forschungsergebnisse widerlegt zu betrachten sind, ist nichts zu erkennen. Auch in der Begründung des Gesetzentwurfs wird dies nicht behauptet.

bb) Wie ebenfalls bereits dargestellt, wird in § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG danach unterschieden, ob zwischen dem Brutplatz einer der in Abschnitt 1 Anhang 1 aufgeführten kollisionsgefährdeten Brutvogelarten und der geplanten Windenergieanlage ein Abstand liegt, der kleiner oder größer ist als die für diese Brutvogelart festgelegten Bereiche, die sich in einen Nahbereich, einen zentralen Prüfbereich sowie einen erweiterten Prüfbereich unterteilen. Die Unter- oder Überschreitung dieser Abstände ist verbunden mit einem abgestuften System gesetzlicher Vermutungen, die zum Teil widerleglich und zum Teil unwiderleglich sind. Die Prüfung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots wird dadurch zweifellos erleichtert. Ob die Festlegung der einzelnen Bereiche im Hinblick auf die an sie geknüpften Rechtsfolgen einer fachwissenschaftlichen Überprüfung standhalten, muss aber bezweifelt werden, da diese Bereiche zum Teil erheblich hinter den bisher als aus fachwissenschaftlicher Sicht für erforderlich gehaltenen Abständen zurückbleiben, ohne dass dafür in der Begründung des Entwurfs irgendeine Erklärung gegeben würde.22

Ein besonders deutliches Beispiel dafür ist der Schreiadler. Der für diese Art in Abschnitt 1 Anhang 1 festgelegte Nahbereich beträgt 1.500 m, der zentrale Prüfbereich 3.000 m und der erweiterte Prüfbereich 5.000 m. Von den Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten wird dagegen ein Mindestabstand von den Brutplätzen des Schreiadlers von 6.000 m empfohlen. In einer fachwissenschaftlichen Veröffentlichung aus jüngster Zeit wird dies unterstützt und zur Begründung genannt, dass die mit Hilfe von GPS-Sendern gewonnenen Telemetriedaten von 26 adulten Schreiadlern sehr deutlich belegten, dass in einem Radius von 3.000 m bis 6.000 m um den Horst mit erheblicher Aktivität bei der Nahrungssuche zu rechnen sei.23

cc) Schwerwiegende Bedenken im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht bestehen ferner gegen die Regelung in § 45b Abs. 3 Nr. 2 2. Halbs. BNatSchG, wonach für den Fall, dass entweder Antikollisionssysteme genutzt, Abschaltungen bei landwirtschaftlichen Ereignissen angeordnet, attraktive Ausweichnahrungshabitate angelegt oder phänologiebedingte Abschaltungen angeordnet werden, für die betreffende Art in der Regel davon auszugehen ist, dass die – sich aus der Lage des Standorts der geplanten Windenergieanlage innerhalb des erweiterten Prüfbereichs einer kollisionsgefährdeten Brutvogelart ergebende – (signifikante) Risikoerhöhung hinreichend gemindert wird. Für diese – an die Anordnung nur einer der genannten Schutzmaßnahmen geknüpfte und nicht von der konkreten Ausgestaltung der Maßnahme abhängige – Vermutung fehlt jede Basis.24

Ob bspw. die Anlegung von attraktiven Ausweichnahrungshabitaten genügt, um trotz der Lage eines Brutplatzes in dem für die Art festgelegten zentralen Prüfbereich ein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko auszuschließen, hängt von der betroffenen Brutvogelart, der Habitatausstattung des betreffenden Landschaftsraums sowie Lage, Größe und Bewirtschaftung der Ausweichnahrungshabitate ab und kann daher nur von Fall zu Fall beurteilt werden. Jedenfalls was den Rotmilan und den Weißstorch betrifft, kommt hinzu, dass die Anlage von attraktiven (und nicht allzu weit entfernt gelegenen sowie hinreichend großen) Ausweichnahrungshabitaten für sich allein nicht ausreicht, um das genannte Ziel zu erreichen, sondern nur in Verbindung mit der Anordnung von Abschaltungen bei landwirtschaftlichen Ereignissen in einem bestimmten Bereich um den Standort der geplanten Windenergieanlage. Das folgt daraus, dass von frisch bearbeiteten Flächen eine sehr hohe Anlockwirkung auf Rotmilane und Weißstörche ausgeht mit der Folge, dass es auf diesen Flächen (zeitlich begrenzt) zu großen Ansammlungen beider Vogelarten kommen kann.25 Die Anlegung von attraktiven Ausweichnahrungshabitaten vermag dies nicht zu verhindern.

2.§ 45b Abs. 6 BNatSchG

a)Der Inhalt der Vorschrift im Überblick

Zur Erläuterung des in den Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 verwendeten Begriffs der fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen verweist § 45b Abs. 6 Satz 1 BNatSchG auf die in Anlage 1 Abschnitt 2 aufgeführten Schutzmaßnahmen. Diese Aufzählung ist aber, wie dargelegt, nur beispielhaft und deshalb nicht als abschließend zu verstehen.

Die weiteren Regelungen in Abs. 6 S. 2 bis 4 stehen damit in keinem direkten Zusammenhang, sondern beschäftigen sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Anordnung von Maßnahmen zum Schutz kollisionsgefährdeter Brutvogelarten, die in einer zeitweisen Abschaltung von Windenergieanlagen bestehen, als „unzumutbar“ anzusehen ist.

Die Anordnung solcher Schutzmaßnahmen gilt nach Abs. 6 S. 2 als unzumutbar, soweit sich dadurch der Jahresenergieertrag um das in der Vorschrift genannte Maß verringert. Weitere Schutzmaßnahmen für andere besonders geschützte Arten sind dabei mit zu berücksichtigen. Nach Abs. 6 S. 4 können aber auch Schutzmaßnahmen, die im Sinne des S. 2 als unzumutbar gelten, auf Wunsch des Trägers des Vorhabens angeordnet werden. Der Träger des Vorhabens kann also die Anordnung dieser Maßnahmen verlangen, wenn er trotz der gesetzlich unterstellten Unwirtschaftlichkeit ein Interesse an der Realisierung des Vorhabens hat und hierfür keine artenschutzrechtliche Ausnahmeerteilung beantragen will bzw. eine solche nicht in Betracht kommt.26 Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ergibt sich aus § 45b Abs. 6 S. 2 BNatSchG die Rechtsfolge, dass die genannten und nach dieser Vorschrift als unzumutbar geltenden Schutzmaßnahmen nicht angeordnet werden dürfen. Ein durch den Betrieb der Anlage hervorgerufenes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko kann somit auf diese Weise nicht auf ein hinreichendes Maß verringert werden. Eine Genehmigung der Anlage scheidet danach vorbehaltlich der Zulassung einer Ausnahme aus.

Was das Maß der Ertragseinbuße betrifft, ab dem Schutzmaßnahmen i. S. des § 45 Abs. 6 Satz 2 als unzumutbar gelten, differenziert die Vorschrift zwischen Standorten mit einem Gütefaktor im Sinne des § 36h Abs. 1 S. 5 EEG von 90 % oder mehr, d. h. Standorten, die eine größere Windausbeute erwarten lassen, und Standorten mit einem Gütefaktor von weniger als 90 %, d. h. Standorten, die eine nur geringere Windausbeute versprechen.27 Im ersten Fall muss die Verringerung des Jahresertrags mindestens 8 % betragen, ansonsten ist eine Verringerung um mehr als 6 % ausreichend. Für die Berechnung verweist Abs. 6 S. 3 auf die Anlage 2, die unter Nr. 2 eine Reihe sehr komplexer Berechnungsformeln enthält.

b)Bewertung

Der Sinn der Regelung in Abs. 6 S. 2 bis 4 ist nur schwer zu verstehen, da der Träger eines in der Errichtung einer Windenergieanlage bestehenden Vorhabens schon nach dem bisher geltenden Recht nicht gezwungen ist, die von ihm geplante Anlage zu errichten und zu betreiben, wenn er der Meinung ist, dass die der Genehmigung der Anlage beigefügten Auflagen einen wirtschaftlichen Betrieb nicht erlauben. Die Regelung muss allerdings im Zusammenhang mit § 45b Abs. 9 BNatSchG gesehen werden, der eine ähnliche Regelung für die Zulassung einer Ausnahme mit einer weiter abgesenkten Zumutbarkeitsschwelle enthält. Im Ergebnis bedeutet das, dass in Schutzmaßnahmen, die in einer zeitweisen Abschaltung von Windenergieanlagen bestehen, unter den in § 45b Abs. 9 BNatSchG genannten Voraussetzungen auch keine zumutbare Ausführungsalternative i. S. des § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG gesehen werden kann (Näheres dazu unter II 4 b).

3.§ 45b Abs. 7 BNatSchG

Nach § 45b Abs. 7 BNatSchG dürfen Nisthilfen für kollisionsgefährdete Vogel- und Fledermausarten in einem Umkreis von 1.500 m um errichtete Windenergieanlagen sowie innerhalb von Gebieten, die in einem Raumordnungsplan oder in einem Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung ausgewiesen sind, nicht angebracht werden. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll damit vermieden werden, dass sich bestehende Konflikte verschärfen oder neue Problematiken geschaffen werden.28 Mit den übrigen Regelungen des § 45b BNatSchG steht diese Vorschrift jedenfalls in keinem direkten Zusammenhang. Ihr systematischer Standort ist daher verfehlt.

4.Besondere Regelungen für die Zulassung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme (§ 45b Abs. 8 und 9 BNatSchG)

§ 45 Abs. 7 BNatSchG ermächtigt die nach Landesrecht für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden, von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen zuzulassen. § 45b Abs. 8 BNatSchG ändert diese allgemeine Regelung im Hinblick auf den Betrieb von Windenergieanlagen an Land in verschiedener Hinsicht ab, um – wie es in der Begründung des Gesetzentwurfs heißt – die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme für den Betrieb von Windenergieanlagen zu erleichtern und rechtssicherer zu gestalten.29 Das Gleiche lässt sich von § 45 Abs. 9 BNatSchG sagen. Im Unterschied zu den Abs. 1 bis 5 gelten § 45 Abs. 8 und 9 BNatSchG nicht nur für die in Anhang 1 Anlage 1 aufgeführten kollisionsgefährdeten Brutvögel, sondern für alle unter § 44 Abs. 1 BNatSchG fallenden Tierarten.

a)Die bisher allgemein geltende Regelung in § 45 Abs. 7 BNatSchG

Um die Tragweite der sich aus 45b Abs. 8 und Abs. 9 BNatSchG ergebenden Änderungen zu verstehen, bedarf es zunächst einer Betrachtung der allgemeinen Regelung in § 45 Abs. 7 BNatSchG. Die Voraussetzungen, unter denen nach dieser Vorschrift Ausnahmen von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG zugelassen werden können, sind eng umgrenzt. Nach § 45 Abs. 7 S. 1 BNatSchG können Ausnahmen nur zu bestimmten Zwecken zugelassen werden. Zu diesen Zwecken gehören die Abwendung erheblicher wirtschaftlicher Schäden, das Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung sowie andere zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art. § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG knüpft die Zulassung einer Ausnahme an zwei weitere Voraussetzungen, nämlich zum einen daran, dass zumutbare Alternativen nicht gegeben sind, und zum anderen daran, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 FFH-RL weitergehende Anforderungen enthält.

Der Begriff der zumutbaren Alternative entspricht dem in § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG. Wenn für das Vorhaben zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses streiten, stellt sich zwar nicht mehr die Frage, ob auf das Vorhaben insgesamt verzichtet werden kann (sog. Nullvariante). Zu prüfen bleibt aber, ob es dem Vorhabenträger nicht zumutbar ist, auf Standort- oder Ausführungsalternativen auszuweichen.30 Lässt sich das mit dem Vorhaben verfolgte Ziel an einem mit Blick auf die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG günstigeren Standort oder mit geringerer Eingriffsintensität verwirklichen, so muss der Träger des Vorhabens von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Von einer ihm technisch an sich möglichen Alternative darf er erst dann Abstand nehmen, wenn diese ihm unverhältnismäßige Opfer abverlangt oder andere Gemeinwohlbelange erheblich beeinträchtigt; hierzu zählen auch Kostengründe.31 Von einer zumutbaren Alternative kann ferner dann nicht mehr die Rede sein, wenn eine Planungsvariante auf ein anderes Projekt hinausläuft, weil die von dem Vorhabenträger in zulässiger Weise verfolgten Ziele nicht mehr verwirklicht werden könnten. Zumutbar ist es nur, „Abstriche vom Zielerfüllungsgrad“ in Kauf zu nehmen.32

Was die zweite Voraussetzung des § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG betrifft, ist nicht auf den Erhaltungszustand der von dem Vorhaben unmittelbar betroffenen lokalen Population abzustellen, sondern darauf, ob die Population als solche in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet, das über das Plangebiet hinaus reicht, als lebensfähiges Element erhalten bleibt.33 In welchem aktuellen Erhaltungszustand sich diese Population befindet, ist dabei im Grundsatz nicht von Bedeutung. Entscheidend ist nur, dass sich die im Zeitpunkt der Zulassung der Ausnahme gegebene Erhaltungssituation nicht nachteilig verändert.34 Das ist zu bejahen, wenn sich durch die Zulassung der Ausnahme die Anzahl der die jeweilige Fortpflanzungsgemeinschaft bildenden Individuen nicht in einer populationsrelevanten Weise verringert.35

§ 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG stellt die in der Vorschrift normierte zweite Voraussetzung aber unter den Vorbehalt, dass sich nicht aus Art. 16 Abs. 1 FFH-RL weitergehende Anforderungen ergeben. Das ist insofern von Bedeutung, als diese Vorschrift die Zulassung einer Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verboten des Art. 12 FFH-RL u. a. davon abhängig macht, dass „die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen“. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das zwar nicht so zu verstehen, dass in Fällen, in denen die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in einem ungünstigen Erhaltungszustand verweilen, die Zulassung einer Ausnahme von vornherein ausscheidet. Die Zulassung einer Ausnahme wird aber vom EuGH in diesen Fällen nur dann „ausnahmsweise“ für zulässig erachtet, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass die Abweichung diesen ungünstigen Erhaltungszustand nicht verschlechtern und die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindern kann.36

Auch wenn § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung enthält, ist dennoch anerkannt, dass einer ansonsten zu befürchtenden Verschlechterung des Erhaltungszustands durch Maßnahmen zu dessen Sicherung begegnet werden kann, die im Hinblick auf den englischen Begriff „Favourable Conservation Status“ (auf Deutsch: günstiger Erhaltungszustand) vielfach als FCS-Maßnahmen bezeichnet werden.37 Um sie im Rahmen des § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG berücksichtigen zu können, muss allerdings gesichert sein, dass sie die ihnen zugedachte Wirkung entfalten, bevor von der artenschutzrechtlichen Ausnahme Gebrauch gemacht wird.38

Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so „kann“ die zuständigen Behörden eine Ausnahme von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG zulassen. Ob sie von dieser Befugnis Gebrauch machen möchte, steht somit in ihrem Ermessen.

b)Die sich aus § 45b Abs. 8 BNatSchG ergebenden Änderungen

Wie bereits angesprochen, wird durch § 45b Abs. 8 BNatSchG diese allgemeine Regelung in Bezug auf den Betrieb von Windenergieanlagen in verschiedener Hinsicht modifiziert.

aa) Mit Blick auf die Regelung in § 45 Abs. 7 S. 1 BNatSchG legt § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG fest, dass der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegt und außerdem der öffentlichen Sicherheit dient.

bb) § 45 Abs. 8 Nr. 2 und Nr. 3 BNatSchG beschränken den Kreis der in Betracht zu ziehenden Standortalternativen.

Bei einem Gebiet, das in einem Raumordnungsplan für die Windenergie ausgewiesen ist, sind nach Nr. 2 Buchst. a) Standortalternativen außerhalb dieses Gebiets in der Regel nicht im Sinne des § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG zumutbar, bis gemäß § 5 WindBG festgestellt wurde, dass das jeweilige Land den Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 1 dieses Gesetzes oder der jeweilige regionale oder kommunale Planungsträger ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel erreicht hat. Das Gleiche gilt nach Nr. 2 Buchst. b) bei einem Gebiet, das in einem Flächennutzungsplan für die Windenergie ausgewiesen ist, sofern im Rahmen der Planaufstellung artenschutzrechtliche Belange berücksichtigt worden sind. Diese gegenüber der Regelung in Nr. 2 Buchst. a) vorgenommene Einschränkung wird in der Begründung des Gesetzentwurfs damit erklärt, dass (nur) dann davon auszugehen sei, dass im Plangebiet konfliktarme Flächen in hinreichender Anzahl als Alternativen zur Verfügung stünden.39

Bei einem Standort, der nicht in einem Gebiet im Sinne des Abs. 8 Nr. 2 Buchst. a) oder b) liegt, sollen nach § 45 Abs. 8 Nr. 3 1. Halbs. BNatSchG Standortalternativen außerhalb eines Radius von 20 km ebenfalls in der Regel nicht im Sinne des § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG zumutbar sein, sofern der vorgesehene Standort nicht in einem Natura-2000-Gebiet mit kollisionsgefährdeten oder störungsempfindlichen Vogel- oder Fledermausarten liegt.

cc) § 45b Abs. 8 Nr. 4 und Nr. 5 BNatSchG beziehen sich auf die in § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG genannte zweite Voraussetzung, wonach sich durch die Zulassung einer Ausnahme der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert werden darf.

Nach § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG ist diese Voraussetzung im Hinblick auf den Betrieb von Windenergieanlagen schon dann als gegeben zu erachten, wenn sich der Zustand der durch das Vorhaben jeweils betroffenen lokalen Population unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird dies damit gerechtfertigt, dass in Fällen, in denen sich der Erhaltungszustand der unmittelbar betroffenen lokalen Population als gewahrt oder günstig erweise, dies grundsätzlich auch für die Populationen im natürlichen Verbreitungsgebiet insgesamt gelte, sodass sich weitergehende Untersuchungen erübrigten.40

Die in Rede stehende Voraussetzung soll nach § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG ferner auch bei einer Verschlechterung des Zustands der lokalen Population gegeben sein, wenn auf Grundlage einer Beobachtung im Sinne des § 6 Abs. 2 BNatSchG zu erwarten ist, dass sich der Zustand der Populationen der betreffenden Art „in dem betroffenen Land oder auf Bundesebene“ unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert. § 45d Abs. 2 BNatSchG enthält eine diese Vorschrift ergänzende Regelung. Sofern auf der Grundlage des § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG eine Ausnahme zugelassen wird, ohne dass Maßnahmen zur Sicherung des Erhaltungszustands der betreffenden Art durchgeführt werden, hat der Träger des Vorhabens danach eine Zahlung in Geld zu leisten, die für Maßnahmen zur Sicherung oder Verbesserung des Erhaltungszustands der durch den Betrieb von Windenergieanlagen betroffenen Arten zu verwenden sind. Die Höhe der Zahlung errechnet sich nach Anlage 2 Nr. 4.

Der sich aus dem letzten Halbsatz des in § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG ergebende Vorbehalt, wonach es mit der Regelung, dass sich durch die Zulassung einer Ausnahme der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtern darf, nur sein Bewenden hat, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 FFH-RL weitergehende Anforderungen enthält, bleibt von der Regelung in § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG unberührt. Dafür spricht sowohl ihr Wortlaut als auch der Umstand, dass die Vorschrift andernfalls insoweit mit Unionsrecht kollidierte.

§ 45b Abs. 8 Nr. 5 und Nr. 6 BNatSchG stellen ausdrücklich klar, dass bei der Frage, ob sich der Zustand der durch das Vorhaben betroffenen Population verschlechtert, Maßnahmen zu dessen Sicherung berücksichtigen zu sind. Maßnahmen zur Sicherung des Erhaltungszustands in diesem Sinn können durch den Vorhabenträger selbst oder im Rahmen eines Artenhilfsprogramms durchgeführt werden.41 Um festzustellen, ob die jeweils betroffene Art einen negativen Bestandstrend aufweist, soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs bis zur Etablierung eines leistungsfähigen Monitoringsystems, höchstens aber für eine Übergangszeit von drei Jahren, auf die „vorhandenen Erkenntnisse“ abgestellt werden. In dieser Zeit reiche es für den Nachweis der bundesweiten und landesweiten Nicht-Verschlechterung des Erhaltungszustands aus, wenn die kollisionsgefährdete Art nicht auf einer Gefährdungsliste geführt werde. Gefährdungslisten seien insbesondere die Roten Listen des Bundes und der Länder mit ihren Angaben zu Bestandstrends, wobei sowohl die Vorwarnlisten als auch die Trendangaben aus dem nationalen Vogelschutzbericht erfasst seien.42

dd) Liegen die genannten Voraussetzungen vor, ordnet § 45b Abs. 8 Nr. 6 BNatSchG an, dass eine Ausnahme von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG „zu erteilen ist“. Die nach Landesrecht für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde hat also anders als sonst im Rahmen des § 45 Abs. 7 BNatSchG kein Ermessen.

c)§ 45b Abs. 9 BNatSchG

§ 45b Abs. 9 BNatSchG enthält eine weitere Sonderregelung für die Zulassung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme für den Betrieb von Windenergieanlagen, mit der die sich aus § 45 Abs. 7 BNatSchG ergebenden allgemeinen Voraussetzungen einer Ausnahme von den Verboten des § 44 BNatSchG weiter „aufgeweicht“ werden. Betroffen hiervon ist das Tatbestandsmerkmal des Fehlens einer zumutbaren Alternative in § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG. Im Unterschied zu § 45b Abs. 8 Nr. 2 und 3 BNatSchG geht es dabei aber nicht um Standort-, sondern um Ausführungsalternativen.

Der Wortlaut des § 45b Abs. 9 BNatSchG („Wird eine Ausnahme nach § 45 Absatz 7 Satz 1 bis 3 erteilt, dürfen daneben …“) verschleiert diesen Zusammenhang, da er den Eindruck erweckt, die Zulassung einer Ausnahme von dem Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und das Fehlen einer zumutbaren Alternative stünden in keiner direkten Beziehung zueinander. Tatsächlich ist jedoch, wie bereits dargelegt, das Gegenteil der Fall, da § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG die Zulassung einer Ausnahme u. a. daran knüpft, dass zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Die Zulassung einer Ausnahme von dem Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für den Betrieb einer Windenergieanlage an Land kommt dementsprechend auf der Grundlage des § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG nur in Betracht, wenn es dem Betreiber nicht möglich ist, ein mit dem Betrieb der Anlage verbundenes erhöhtes Tötungsrisiko für eine der von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geschützten Tierarten durch Schutzmaßnahmen zu vermeiden oder auf ein hinnehmbares Maß zu verringern, oder ihm durch solche Maßnahmen unverhältnismäßige Opfer abverlangt werden (s. o. unter II 4 a).

Was fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen für die in Anlage 1 Abschnitt 1 genannten Brutvogelarten betrifft, die in einer zeitweiligen Abschaltung von Windenergieanlagen bestehen, enthält § 45b Abs. 9 BNatSchG eine davon abweichende Regelung und bestimmt, dass solche Maßnahmen nur angeordnet werden dürfen, soweit sie den Jahresenergieertrag – je nach dem Gütefaktor des Standorts – um höchstens 6 % bzw. höchstens 4 % verringern. Die Regelung ist damit zwar an § 45b Abs. 6 S. BNatSchG angelehnt, nennt aber im Vergleich zu dieser Vorschrift deutlich niedrigere Prozentsatzzahlen. Eine Erklärung dafür wird in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht gegeben. Die Berechnung, ob bzw. wann diese Schwelle überschritten wird, erfolgt auch insoweit nach Anlage 2.

d)Bewertung

aa) Das Bemühen des Gesetzgebers, mit den Regelungen in § 45 Abs. 8 Nr. 2 und 3 BNatSchG den Kreis der in Betracht zu ziehenden Standortalternativen einzuengen, um so die Zulassung artenschutzrechtlicher Ausnahmen für den Betrieb von Windenergieanlagen zu erleichtern, lässt sich mit Blick auf das mit dem 4. BNatSchGÄndG verfolgte Ziel leicht nachvollziehen. Was das nationale Recht betrifft, bestehen gegen die einzelnen Regelungen auch sonst keine Bedenken. Anders verhält es sich aber, soweit es um ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht geht.

Sowohl Art. 9 Abs. 1 VRL als auch Art. 16 Abs. 1 FFH-RL machen die Zulassung einer Ausnahme von den in den Richtlinien enthaltenen artenschutzrechtlichen Verboten (u. a.) davon abhängig, dass es keine „anderweitige zufriedenstellende Lösung“ gibt. Zu der Frage, wie dieser Begriff im Einzelnen zu verstehen ist, hat sich der EuGH bisher nicht näher geäußert, sondern sich darauf beschränkt, in Bezug auf Art. 9 Abs. 1 VRL Anforderungen an die Begründung für das Vorliegen dieser Voraussetzung zu formulieren. Unter Hinweis darauf, dass es sich um eine eng auszulegende Ausnahmeregelung handele, hat er in diesem Zusammenhang wiederholt betont, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, sicherzustellen, dass jeder Eingriff, der die geschützten Arten betreffe, nur auf der Grundlage von Entscheidungen genehmigt werde, die mit einer genauen und angemessenen Begründung versehen seien, in der auf die in Art. 9 Abs. 1 und 2 VRL vorgesehenen Gründe, Bedingungen und Anforderungen Bezug genommen werde.43 Diese Begründungspflicht sei nicht erfüllt, wenn die Entscheidung über eine Ausnahme weder Angaben zum Fehlen einer anderen zufriedenstellenden Lösung enthalte noch auf die in diesem Zusammenhang relevanten technischen, rechtlichen und wissenschaftlichen Berichte verweise.44

Ob die den Kreis der in Betracht zu ziehenden Standortalternativen einengenden Regelungen in § 45 Abs. 8 Nr. 2 und Nr. 3 BNatSchG vom EuGH als mit Art. 9 Abs. 1 VRL und Art. 16 Abs. 1 FFH-RL vereinbar angesehen wird, ist vor diesem Hintergrund sehr zu bezweifeln. Dies gilt insbesondere für die Regelung in § 45 Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG, der bei einem nicht unter Nr. 2 fallenden und nicht in einem Natura-2000-Gebiet mit kollisionsgefährdeten oder störungsempfindlichen Vogel- oder Fledermausarten liegenden Standort Standortalternativen außerhalb eines Radius von 20 km ausnahmslos für unzumutbar erklärt.

bb) § 45b Abs. 9 BNatSchG muss in dieser Hinsicht als noch problematischer angesehen werden. Mit den sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben an die Zulassung einer Ausnahme (s. o. unter II 4 a) dürfte sich diese Regelung noch weniger vereinbaren lassen.

Zu kritisieren ist zunächst, dass § 45b Abs. 9 BNatSchG nur grob zwischen windreichen Standorten und anderen Standorten differenziert. Der an dem konkreten Standort (ohne die Schutzmaßnahmen) zu erwartende Jahresenergieertrag findet ansonsten keine Berücksichtigung. Ein Standort mit einem Gütefaktor im Sinne des § 36h Abs. 1 S. 5 EEG von 150 % wird demzufolge genauso behandelt wie ein Standort mit einem Gütefaktor von nur 90 %, obwohl eine Einbuße von 6 % im zuerst genannten Fall wirtschaftlich gesehen sicher wesentlich leichter zu verkraften ist als im zweiten Fall.

Zu beanstanden ist ferner, dass die Vorschrift nur an wirtschaftlichen Erwägungen ausgerichtet ist.45 Die genannten Prozentsatzzahlen der zu erwartenden Ertragseinbuße sind zudem sehr niedrig. Dafür, dass eine Einbuße von gerade einmal 6 % oder sogar nur 4 % bedeutet, dass ein mit Abschaltungen zu bestimmten Zeiten verbundener Betrieb der Anlage unwirtschaftlich ist und dem Betreiber daher nicht zugemutet werden kann, ist nichts zu erkennen. Das ist umso weniger der Fall, als die Wirtschaftlichkeit von Windenergieanlagen außer der an dem konkreten Standort zu erwartenden Windausbeute noch von vielen weiteren Faktoren abhängig ist, wie den Materialkosten der Anlage, der Nähe zum Leitungsnetz, den Pachtkosten und dem Zinsniveau.

III.Inkrafttreten, Übergangsregelung

Nach Art. 3 4. BNatSchGÄndG ist das Gesetz – mit einer die Änderung des § 26 betreffenden Ausnahme – am Tag nach seiner Verkündung in Kraft getreten. Zu beachten ist jedoch die in § 74 Abs. 4 S. 1 BNatSchG getroffene Übergangsregelung. Die Abs. 1 bis 6 des § 45b BNatSchG sind danach nicht anzuwenden auf bereits genehmigte Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land. Damit soll – wohl eher überflüssigerweise – klargestellt werden, dass die Standardisierung der artenschutzrechtlichen Prüfung keinen Anlass für eine erneute Prüfung der Artenschutzrechtskonformität des Betriebs bestandskräftig genehmigter Anlagen und für den Erlass nachträglicher Anordnungen gibt.46

Nach § 74 Abs. 4 S. 1 BNatSchG finden die neuen Vorschriften in § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG ferner keine Anwendung auf solche Vorhaben, die vor dem 1.2.2024 bei der zuständigen Behörde „beantragt wurden“ (übersetzt in korrektes Deutsch: Vorhaben, für die vor dem genannten Zeitpunkt ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist) sowie Vorhaben, bei denen vor dem 1.2.2024 die Unterrichtung über die voraussichtlich beizubringenden Unterlagen nach § 2a der Verordnung über das (immissionsschutzrechtliche) Genehmigungsverfahren (9. BImSchV) erfolgt ist. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll dadurch erreicht werden, dass die für die genannten Vorhaben erforderlichen artenschutzrechtlichen Untersuchungen unter Berücksichtigung der veränderten gesetzlichen Vorgaben nicht erneut durchgeführt werden müssen, um so Verzögerungen des Genehmigungsverfahrens zu vermeiden.47 Dem Träger des Vorhabens wird jedoch durch § 74 Abs. 6 BNatSchG das Recht eingeräumt, die Anwendung der neuen Vorschriften bereits vor dem in Abs. 4 genannten Zeitpunkt zu verlangen, wenn er sich dadurch Vorteile verspricht.

Für die Vorschriften in den weiteren Absätzen des § 45b BNatSchG fehlt eine Übergangsregelung. Die Vorschriften sind somit unmittelbar nach ihrem Inkrafttreten anzuwenden.

IV.Weiterentwicklung, Evaluierung

§ 45b BNatSchG sowie die weiteren neuen Regelungen in §§ 45c und 45d BNatSchG werden ergänzt durch zwei Arbeitsaufträge für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz sowie das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Durch § 74 Abs. 6 S. 1 BNatSchG werden beide Ministerien beauftragt, gemeinsam die Einführung einer „probabilistischen Methode zur Berechnung der Kollisionswahrscheinlichkeit“ zu prüfen und dem Bundeskabinett hierzu bis zum 30.6.2023 einen Bericht vorzulegen. Mit dem Begriff der „Probabilistik“ ist nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Grundansatz gemeint, „im Rahmen der Signifikanzprüfung mit Mitteln der Wahrscheinlichkeitsrechnung zu arbeiten, um festzustellen, ob bei Durchführung eines Vorhabens eine signifikante Erhöhung des Tötungs- oder Verletzungsrisikos für Exemplare betroffener Arten mit Blick auf ein sich dadurch ergebendes Kollisionsrisiko anzunehmen ist“.

Nach § 74 Abs. 6 S. 2 BNatSchG haben ferner beide Ministerien gemeinsam die in den §§ 45b bis 45d enthaltenen Bestimmungen über einen Zeitraum von zwei Jahren ab dem 29.7.2022 und danach alle drei Jahre zu evaluieren.

V.Fazit

Am Beispiel des neuen § 45a BNatSchG bestätigt sich die alte Weisheit, dass gut gemeint nicht gleichbedeutend ist mit gut gemacht. Zur Erreichung seines Ziels, die artenschutzrechtliche Prüfung im Rahmen der Genehmigung von Windenergieanlagen an Land zu vereinfachen und die Zulassung von Ausnahmen von artenschutzrechtlichen Verboten zu erleichtern, glaubte der Gesetzgeber offenbar, die diesen Bestrebungen durch das Unionsrecht gezogenen Grenzen weitgehend ignorieren zu können. Das Ergebnis ist ein Gesetz, dessen Regelungen in mehrerer Hinsicht erhebliche Bedenken im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht begegnen. Statt die Genehmigungen von Windenergieanlagen an Land rechtssicherer zu machen, wird damit das Gegenteil erreicht.

1

Der Verfasser ist Mitautor des Schrödter, Kommentar zum BauGB.

2

BGBl. 2022, 1353.

3

BGBl. 2022, 1362, ber. 1436.

4

BT-Drs. 20/2354, S. 17.

5

EuGH, Urt. v. 4.3.2021 – C-473/19- ZUR 2021, 292 Rn. 36 und 45; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rn. 5.

6

Zu den sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben für das nationale Recht im Einzelnen EuGH, Urt. v. 4.3.2021 – C-473/19 – ZUR 2021, 292 mit Anm. Köck.

7

S. die Nachweise im Urt. des BVerwG v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – BVerwGE 131, 274 Rn. 91.

8

BVerwG, Urt. v. 9.2.2017 – 7 A 2.15 – BVerwGE 158, 1 Rn. 466; Urt. v. 6.11.2013 – 9 A 14.12 – BVerwGE 148, 373 Rn. 114; Urt. v. 18.3.2009 – 9 A 39.07 – Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 201 Rn. 58.

9

BVerwG, Urt. v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – BVerwGE 131, 274 Rn. 91; Urt. v. 28.4.2016 – 9 A 9.15 – BVerwGE 155, 91 Rn. 141.

10

BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 11.

11

BVerwG, Urt. v. 6.4.2017 – 4 A 16.16 – NVwZ-RR 2017, 768 Rn. 73; Urt. v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – BVerwGE 140, 149 Rn. 99.

12

BT-Drs. 20/2354, S. 32.

13

BT-Drs. 20/2354, S. 25.

14

Signifikanzrahmen, S. 8/9.

15

BT-Drs. 20/2658, S. 13.

16

Ebenso Gellermann, Stellungnahme zum Entwurf eines 4. BNatSchGÄndG, Ausschuss-Drs. 20(16)66, S. 4; Heß, Stellungnahme zum Entwurf eines 4. BNatSchGÄndG, Ausschuss-Drs. 20(16)71, S. 10.

17

Heß, Stellungnahme zum Entwurf eines 4. BNatSchGÄndG, Ausschuss-Drs. 20(16)71, S. 10.

18

EuGH, Urt. v. 4.3.2021 – C-473/19 – NVwZ 2021, 545 Rn. 45.

19

Bernotat & Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wild lebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.3: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Windenergieanlagen, Stand: 31.8.2021, S. 9.

20

Methodenvorschlag zur Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Vögeln an WEA, S. 23.

21

Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, S. 142.

22

Ebenso Gellermann, Stellungnahme zum Entwurf eines 4. BNatSchGÄndG, Ausschuss-Drs. 20(16)66, S. 5.

23

Bernd-Ulrich Meyburg & Christiane Meyburg, Mindestabstände und Abschaltzeiten bei Windenergieanlagen zum Schutz des Schreiadlers (Clanga pomarina) – Empfehlungen basierend auf GPS-Telemetrie-Ergebnissen, Berichte zum Vogelschutz, Band 57, 2020, 113 ff. (129).

24

Im Ergebnis ebenso Gellermann, Stellungnahme zum Entwurf eines 4. BNatSchGÄndG, Ausschuss-Drs. 20(16)66, S. 6.

25

LUBW-Hinweise, S. 137.

26

BT-Drs. 20/2354, S. 26.

27

Unter Gütefaktor ist nach § 36h Abs. 1 S. 5 EEG das Verhältnis des Standortertrags der Anlage zum Referenzertrag in Prozent zu verstehen. Mit Standortertrag ist dabei die Strommenge gemeint, die der Anlagenbetreiber an dem konkreten Standort auf der Grundlage des dort vorhandenen Windpotenzials über einen definierten Zeitraum tatsächlich hätte einspeisen können. Ermittelt wird er aus dem mittleren zu erwartenden Stromertrag (Bruttostromertrag) abzüglich bestimmter Verlustfaktoren, wie Abschattungseffekten, fehlender technischer Verfügbarkeit der Anlage, elektrischen Effizienzverlusten im Betrieb der Windenergieanlage sowie der Genehmigung der Anlage beigefügten, deren Betrieb beschränkender Auflagen. Mit Referenzertrag ist dagegen die für den betreffenden Typ einer Windenergieanlage einschließlich der jeweiligen Nabenhöhe bestimmte Strommenge gemeint, die dieser Typ bei Errichtung an einem definierten Referenzstandort rechnerisch in fünf Betriebsjahren liefern kann.

28

BT-Drs. 20/2354, S. 26.

29

BT-Drs. 20/2354, S. 26.

30

Vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 – 9 A 20.05 – BVerwGE 128, 1, Rn. 142; Urt. v. 27.1.2000 – 4 C 2.99 – BVerwGE 110, 302, Rn. 30 zu Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 FFH-RL.

31

BVerwG, Urt. v. 6.11.2013 – 9 A 14.12 – BVerwGE 148, 373 Rn. 74 zu Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG.

32

Vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 – 9 A 20.05 – BVerwGE 128, 1 Rn. 143.

33

BVerwG, Beschl. v. 17.4.2010 – 9 B 5.10 – NVwZ 2010, 1221; OVG Koblenz, Urt. v. 6.11.2019 – 8 C 10240/18 – DVBl 2020, 459 (juris Rn. 283); Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rn. 30; Giesberts/Reinhardt, in: BeckOK Umweltrecht, , § 45 Rn. 58.

34

Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 30.

35

Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 30.

36

EuGH, Urt. v. 10.10.2019 – C-674/17 – ZUR 2020, 54 Rn. 68; Urt. v. 14.6.2007 – C-342/05 – NuR 2007, 477 Rn. 29.

37

BVerwG, Urt. v. 23.4.2014 – 9 A 25/12 – BVerwGE 149, 289 Rn. 122; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 Rn. 32.

38

Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 32.

39

BT-Drs. 20/2354, S. 27.

40

BT-Drs. 20/2354, S. 27.

41

BT-Drs. 20/2354, S. 27.

42

BT-Drs. 20/2354, S. 27.

43

EuGH, Urt, v. 21.6.2018 – C 557/15 – Rn. 47, Urt. v. 8.6.2006 – C-60/05 – NuR 2007, 196 Rn. 34.

44

EuGH, Urt. v. 10.10.2019 – C-674/17 – NVwZ 2019, 1827 Rn. 51.

45

Heß, Stellungnahme zum Entwurf eines 4. BNatSchGÄndG, Ausschuss-Drs. 20(16)71, S. 13.

46

BT-Drs. 20/2354, S. 31.

47

BT-Drs. 20/2354, S. 31.