1.Einleitung

Anfang 2018 hatte der 4. Senat des BAG[2] für sog. „Geschäftsstellenverwalter[3]“ bei den (obersten) Gerichten und Staatsanwaltschaften des Bundes[4] festgestellt, dass – entgegen der bisherigen Lesart – sämtliche Tätigkeiten als einheitlicher großer Arbeitsvorgang anzusehen sind. Aufgrund dessen erhalten hier nunmehr nahezu alle Tarifbeschäftigten des mittleren Dienstes Entgelt aus der Spitzenentgeltgruppe 9a. Denn nach der Rspr. des BAG genügt es, wenn innerhalb eines (einheitlichen großen) Arbeitsvorgangs die anspruchsvolleren Tätigkeiten (hier konkret „schwierige Tätigkeiten“) in einem gerade noch messbaren Umfang auszuüben sind.[5] Beschäftigte, die diese Tätigkeiten in einem solchen nur geringen Umfang auszuüben haben und bisher in den Entgeltgruppen 5 oder 6 eingruppiert waren, konnten sich so über außerordentliche zusätzliche Entgeltsteigerungen[6] freuen und sind auf dem Gehaltskonto nunmehr Beschäftigten, die anspruchsvollere Tätigkeiten in großem Umfang auszuüben haben, gleichgestellt. Das BAG hat damit den Grundsatz „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ durch das Konzept „Gleicher Lohn für alle“ ersetzt.

Vor dem Hintergrund einer drohenden Ausweitung dieser Rechtsprechung auf die Gerichte und Staatsanwaltschaften der Länder forderten diese in der Tarifrunde 2019 eine tarifvertragliche Klarstellung in der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L, mit der die Rechtsprechung wieder an das tatsächlich tarifvertraglich Vereinbarte heranführt werden sollte. Ziel war es, Mehrkosten in tarifrundenrelevanter Höhe zu vermeiden und den betrieblichen Frieden in den Geschäftsstellen und Serviceeinheiten zu sichern[7]. Vor allem ging es der Arbeitgeberseite aber darum, die sich durch die gesamte Entgeltordnung zum TV-L ziehenden, abgestuft differenzierenden Eingruppierungsregelungen[8] wider die schleichende Schleifung durch die Gerichte praktisch wirksam zu erhalten bzw. wieder praktisch wirksam werden zu lassen.[9]

In der Gesamteinigung vom 2.3.2019 vereinbarten die Tarifvertragsparteien dann eine qualifizierte Gesprächszusage zu § 12 TV-L.[10] Für die verabredeten Gespräche schrieben sie das gemeinsame Ziel fest, die in der gesamten Entgeltordnung zum TV-L tarifvertraglich vereinbarte Differenzierung der Eingruppierung anhand des zeitlichen Umfangs, in dem eine bestimmte Anforderung (z. B. Schwierigkeit) erfüllt sein muss, sicherzustellen.[11]

Mit den Mitte Januar 2021 veröffentlichten, teilweise bereits für den Gabentisch 2020 erwarteten Urteilen vom 9.9.2020[12] bekräftigte das BAG ausdrücklich die Linie seiner Rechtsprechung nunmehr im Bereich der Länder für die Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften.[13] In der bereichsübergreifend auf das grundsätzliche Verständnis von § 12 TV-L wie § 12 (Bund/VKA) TVöD ausgerichteten Begründung ersetzte es als Quasi-Tarifvertragspartei die tarifvertraglich vereinbarte differenzierende Bewertungseinheit des Arbeitsvorgangs expressis verbis durch „die Bearbeitung eines Aufgabengebietes“. Insbesondere stünde der Sichtweise des 4. Senats kein anderer Wille der Tarifvertragsparteien entgegen; ein solcher hätte in den tariflichen Eingruppierungsbestimmungen nicht den erforderlichen Niederschlag gefunden.

Zwei Generationen nach dem großen Kompromiss von 1975, in dem sich die Tarifvertragsparteien in den „Tarifverhandlungen über die Grundsätze der Eingruppierung“ darauf verständigt hatten, (wie von den Arbeitgebern gefordert) die bisherige Rechtsprechung des BAG zur einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit und dem hierin hinreichenden Hauch heraushebender Anforderungen mit der neu eingeführten Bewertungseinheit des Arbeitsvorgangs abzulösen und (wie von den Gewerkschaften gefordert) im Gegenzug erhebliche Verbesserungen bei der Eingruppierung vorzunehmen, hat der 4. Senat wider den Wortlaut und den seinerzeitigen Willen der Tarifvertragsparteien im Ergebnis seine frühere Rechtsprechung zur einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit[14] sukzessiv wiederhergestellt. Damit hat er den Gewerkschaften unzulässigerweise nachträglich Verhandlungshilfe geleistet und Tarifrecht auf kaltem Wege durch Richterrecht ersetzt[15], während die Gewerkschaften nach wie vor von den vormals vereinbarten Verbesserungen profitieren.

Das Land Berlin und die Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) haben daraufhin Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht[16] mit der Begründung erhoben, die Rechtsprechung des BAG werde dem 1975 „geronnenen Willen“ der Tarifvertragsparteien nicht mehr gerecht und verstößt damit gegen die verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie.[17] Die Gewerkschaftsseite verweigert hingegen ob des ihr in den Schoß gefallenen Flaschengeistes[18] jede Klarstellung in § 12 TV-L.[19]

Gleichzeitig werden aus der Justiz inzwischen Vorschläge nach einer Insellösung laut, mit der für die Geschäftsstellenverwalter sowie für die Beschäftigten in den Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften eine differenzierende Eingruppierung unter Zugrundlegung der aktuellen Rechtsprechung des BAG herbeigeführt werden soll.[20] Die Personalvertretungen in der Justiz fordern indessen von den Arbeitgebern die „Einheitseingruppierung“ entsprechend der Rechtsprechung des BAG.

Der nachstehende Beitrag will nicht nur einen Einblick in das bizarre Panoptikum des mehr oder weniger freien Spiels der (Tarif-)Kräfte im öffentlichen Dienst geben, sondern zugleich eine Lanze brechen für die verfassungsrechtlich garantierte Tarifautonomie, die seit mehr als 70 Jahren die Grundlage für die überaus erfolgreiche Praxis ist, im öffentlichen Dienst neben Beamten auch Tarifbeschäftigte einzusetzen. Sie gewährleistet, dass die Arbeitsbedingungen der Tarifbeschäftigten nicht einseitig vom Gesetzgeber vorgegeben, sondern gemeinsam von Gewerkschaften und Arbeitgebern ausgehandelt werden. Dies sichert nicht zuletzt auch den unmittelbaren Einfluss der Arbeitnehmerseite auf die Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst.

2.Das streitbefangene Tarifrecht

Die streitbefangenen Tarifregelungen – § 12 TV-L als die grundlegende Vorschrift über die Eingruppierung sowie die Tätigkeitsmerkmale für Geschäftsstellenverwalter und für Beschäftigte in Serviceeinheiten bei Gerichten oder Staatsanwaltschaften – sind zwar erst im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der Entgeltordnung zum TV-L m. W. v. 1.1.2012 in Kraft getreten.[21] Für die Auslegung sind jedoch auch der bis dahin geltende § 22 BAT/BAT-O und die Tätigkeitsmerkmale der früheren Anlage 1a zum BAT/BAT-O in den Blick zu nehmen, deren Regelungsgehalte in § 12 TV-L und in der Entgeltordnung zum TV-L fortleben.

Mit der Einführung des TV-L am 1.11.2006 waren zwar die Manteltarifverträge für die Angestellten (BAT bzw. BAT-O) für den Bereich der TdL abgelöst worden; dies galt jedoch vorerst nicht für § 22 BAT/BAT-O und die Vergütungsordnung in den Anlagen 1a und 1b zum BAT/BAT-O. Seither war bei Ein- bzw. Umgruppierungen zunächst die – nach dem fortgeltenden Recht – maßgebliche Vergütungsgruppe zu bestimmen; anschließend war diese mittels der Zuordnungstabelle in Anlage 4 TVÜ-Länder einer der 15 Entgeltgruppen des TV-L zuzuordnen. Nach erfolglosen Versuchen einer Neukonzeption des Eingruppierungsrechts verständigten sich die Tarifvertragsparteien 2009 dann darauf, eine Entgeltordnung zum TV-L auf der Grundlage des redaktionell überarbeiteten bisherigen Eingruppierungsrechts zu vereinbaren.[22] Entsprechend dieser Grundeinigung wurden § 22 BAT/BAT-O in § 12 TV-L in redaktionell überarbeiteter Form fortgeschrieben[23] sowie die Tätigkeitsmerkmale für Geschäftsstellenverwalter und Beschäftigte in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften aus Teil II Abschn. T Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT nach Teil II Abschn. 12 Unterabschn. 1 der Entgeltordnung zum TV-L überführt und zum 1.1.2012 in Kraft gesetzt.[24]

§ 22 BAT in seiner zuletzt geltenden Fassung war mit dem 37. Änd.-TV zum BAT v. 17.3.1975[25] vereinbart und m. W. v. 1.1.1975 in Kraft gesetzt worden. Die Tarifvertragsparteien wollten damit die bis dato geltende grundsätzliche Eingruppierungsvorschrift und vor allem das, was die Rechtsprechung aus ihr gemacht hatte, grundlegend umgestalten. Sie legten hierzu fest, dass die gesamte auszuübende Tätigkeit für die Eingruppierung maßgebend sein sollte, und dass die in den Tätigkeitsmerkmalen beschriebene Tätigkeit für die Eingruppierung grundsätzlich mindestens zur Hälfte ausgeübt werden musste. Gegenstand der Bewertung sollte – das war Neuland[26] – jeder einzelne „Arbeitsvorgang“ innerhalb der gesamten auszuübenden Tätigkeit sein. Damit sollten insb. die vor dem 1.1.1975 von der Rechtsprechung am Tarifwortlaut vorbei eingeführte „einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit” und das daran geknüpfte Dictum, dass es zur Erfüllung heraushebender Anforderungen ausreicht, wenn sie in einem „nicht nur unerheblichen zeitlichen Umfang“ erfüllt sind[27], gegenstandslos gemacht werden.[28]

Die Tätigkeitsmerkmale für Beschäftigte in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften wurden von Bund und Ländern erstmals durch den Tarifvertrag zur Änderung der Anlage 1a zum BAT (Angestellte in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften) vom 29.11.2000[29] vereinbart. Hintergrund war die ganz erheblich fortgeschrittene und in einigen Ländern bereits weitgehend flächendeckend umgesetzte Einrichtung von Serviceeinheiten bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften. Wesentliches Merkmal der Serviceeinheiten war aus Sicht der Fachseite die „ganzheitliche“ Vorgangsbearbeitung.[30] Dazu war die historisch gewachsene Arbeitsteilung zwischen den verschiedenen Funktionsträgern aufgehoben worden. Geschäftsstelle und Kanzlei waren zu einem Arbeitsverbund zusammengefasst worden, in dem die Mitarbeiter neben den Geschäftsstellen- und sonstigen Büroaufgaben (ganzheitlich) auch das anfallende Schreibwerk erledigen und den Richtern, Staatsanwälten und Rechtspflegern räumlich und fachlich zugeordnet sind.

Bis dahin waren ausschließlich die (ebenfalls in Teil II Abschn. 12 Unterabschn. 1 der Entgeltordnung zum TV-L überführten) Tätigkeitsmerkmale für Protokollführer sowie für Geschäftsstellenverwalter in Teil II Abschn. T Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT ausgebracht.

3.Der Dissens

Die Tätigkeitsmerkmale in der Entgeltordnung zum TV-L[31] sprechen an keiner Stelle von Arbeitsvorgängen, sondern traditionell von Tätigkeiten. § 12 TV-L[32] knüpft jedoch (wie zuvor § 22 BAT/BAT-O) als Grundnorm der Eingruppierung an „Arbeitsvorgänge“ (im Plural) an, die es tariflich zu bewerten gilt. Nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TV-L[33] entspricht die gesamte auszuübende Tätigkeit (den Tätigkeitsmerkmalen) einer Entgeltgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. Den im Plural verwendeten Begriff „Arbeitsvorgänge“ definiert mit Tarifnormcharakter Satz 1 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L.[34] Danach sind dies „Arbeitsleistungen (einschließlich Zusammenhangsarbeiten), die, bezogen auf den Aufgabenkreis der/des Beschäftigten, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen (zum Beispiel unterschriftsreife Bearbeitung eines Aktenvorgangs, eines Widerspruchs oder eines Antrags, Betreuung bzw. Pflege einer Person oder Personengruppe, Fertigung einer Bauzeichnung, Erstellung eines EKG, Durchführung einer Unterhaltungs- bzw. Instandsetzungsarbeit). Jeder einzelne Arbeitsvorgang ist als solcher zu bewerten und darf dabei hinsichtlich der Anforderungen zeitlich nicht aufgespalten werden.“

Während Einigkeit besteht, dass – wie von Satz 2 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L gefordert – eine „Atomisierung“ der Tätigkeiten untersagt ist, gehen die Arbeitgeber entsprechend dem Vereinbarten davon aus, dass der kleinste bei natürlicher und vernünftiger Betrachtungsweise abgrenzbare Teil der gesamten Tätigkeit des Beschäftigten für die tarifrechtliche Bewertung der Tätigkeit maßgeblich ist,[35] also eine „Molekularisierung“[36] der Gesamttätigkeit vorzunehmen ist und jeweils ein konkreter, mit einem konkreten Arbeitsergebnis endender Arbeitsanfall einen Arbeitsvorgang bildet. Anspruchsvollere Tätigkeiten innerhalb des abgrenzbaren Arbeitsvorgangs „strahlen“ daher (nur) auf den jeweiligen Arbeitsvorgang aus. Enthalten z. B. von 100 (gleich langen) Arbeitsanfällen, die ein Beschäftigter durchschnittlich pro Woche erledigt, neun anspruchsvollere (z. B. schwierige) Tätigkeiten in einem rechtserheblichen Umfang, erfordern (zeitlich) insgesamt 9 % der Arbeitsvorgänge schwierige Tätigkeiten im Tarifsinne, und (zeitlich) 91 % der Arbeitsvorgänge (91 von 100) entsprechen der Normaltätigkeit. Der Beschäftigte ist dann in der Grundentgeltgruppe und nicht etwa in einer Heraushebungsentgeltgruppe eingruppiert, die zeitlich mindestens zu einem Fünftel, einem Drittel oder mindestens zur Hälfte schwierige Tätigkeiten verlangt:[37]

Enthalten von 100 Arbeitsanfällen, die ein Beschäftigter durchschnittlich pro Woche erledigt, 35 anspruchsvollere (z. B. schwierige) Tätigkeiten in einem rechtserheblichen Umfang, erfordern (zeitlich) insgesamt 35 % der Arbeitsvorgänge schwierige Tätigkeiten im Tarifsinne, und (zeitlich) 65 % der Arbeitsvorgänge entsprechen der Normaltätigkeit. Der Beschäftigte ist dann in der Heraushebungsentgeltgruppe eingruppiert, die zeitlich mindestens zu einem Drittel schwierige Tätigkeiten verlangt:

Der 4. Senat des BAG[38] und die Gewerkschaften bestehen beim Begriff des Arbeitsvorgangs hingegen inzwischen nahezu umfassend für alle Berufsgruppen auf einer „Verklumpung[39]“ sämtlicher Tätigkeiten[40] und sehen regelmäßig die gesamte Tätigkeit eines Beschäftigten als einen einzigen (einheitlich zu bewertenden) Arbeitsvorgang an, der mit der Übertragung der Tätigkeiten beginnt und mit dem Eintritt in den Ruhestand oder der Übertragung anderer Tätigkeiten endet.[41] Anspruchsvollere Tätigkeiten innerhalb des so titulierten Arbeitsvorgangs „strahlen“ daher auf die Gesamttätigkeit aus. Enthalten nach dieser Lesart innerhalb des einheitlichen großen Arbeitsvorgangs 35 von 100 Arbeitsanfällen auch anspruchsvollere Tätigkeiten, sollen gleichwohl sämtliche Tätigkeiten als schwierig zu bewerten sein. Der Beschäftigte ist immer in der (Spitzen-)Heraushebungsentgeltgruppe eingruppiert, die zeitlich mindestens zur Hälfte schwierige Tätigkeiten verlangt:

Damit laufen sog. Bruchteilsmerkmale[42] leer, die in einer abgestuften Struktur unterhalb der Spitzenentgeltgruppe vereinbart sind. Mehr noch: Die Eingruppierungssystematik wird auf den Kopf gestellt, denn auch Beschäftigte, die im Wesentlichen „Normaltätigkeiten“ auszuüben haben, sind der Spitzenentgeltgruppe zuzuordnen:[43]

4.Die Wurzel des Dissenses

Wer das Beharren der Arbeitgeber auf ihrer Ansicht sowie das inzwischen harsche Ablehnen der Rechtsprechung des 4. Senats des BAG verstehen will, muss in die Vergangenheit blicken. In die 1970er-Jahre, als die Tarifvertragsparteien des BAT in § 22 erstmals die Grundregelung der Eingruppierung vereinbarten, wie sie heute (in redaktionell überarbeiteter Form[44]) in § 12 TV-L noch vorzufinden ist.

Mag der 4. Senat in seinen Urt. v. 9.9.2020[45] „zur rechtsdogmatischen Untermauerung“ seiner Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs des Arbeitsvorgangs auch „einen weiten Bogen bis zum Inkrafttreten der Neufassung des § 22 BAT im Jahr 1975 zurück“ schlagen,[46] reicht dieser doch nicht weit genug. § 22 BAT, mit dem erstmals der Begriff des Arbeitsvorgangs als grundlegendes Anknüpfungskriterium für die finanzielle Bewertung von Tätigkeiten im öffentlichen Dienst geprägt wurde, ist mit dem 37. Änd.-TV zum BAT vom 17.3.1975[47] neu vereinbart worden und war Teil eines klassischen Tarifkompromisses. Für das Verständnis (von § 22 BAT und nunmehr) von § 12 TV-L ist es unabdingbar, dessen Hintergründe in den Blick zu nehmen.[48]

5.Die Kritik an der aktuellen Rechtsprechung des 4. Senats in neun Thesen

Die aktuelle Rechtsprechung des BAG zur Eingruppierung der Beschäftigten in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften verstößt gegen die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie. Sie setzt sich unzulässigerweise an die Stelle des in der Tarifeinigung vom 11./12.11.1974 geronnenen und in den TV-L übernommenen Willens der Tarifvertragsparteien, entwertet das Verhandlungsergebnis für die Arbeitgeberseite und leistet damit in unzulässiger Weise der Gewerkschaftsseite nachträglich Verhandlungshilfe. Dies beruht auf der Fehlerhaftigkeit der Auslegung von § 12 TV-L bzw. (bis 31.12.2011) von § 22 BAT/BAT-O.

These 1: Die Weiterentwicklung und Veränderung des Tarifrechts über den geronnenen Willen der Tarifvertragsparteien hinaus ist ausschließlich ihre Sache.

Wenn das BAG im Urt. v. 9.9.2020[100] feststellt, dass die Rechtsprechung einer Weiterentwicklung und Veränderung unterlag, dann konstatiert es, dass es von Anfang an nicht nur seine Rechtsprechung, sondern das Tarifrecht weiterentwickelt und verändert hat.[101]

Dies ist (auch[102]) in Bezug auf Tarifverträge zweifellos Kernaufgabe der Gerichte. Jedenfalls so lange, als die Weiterentwicklung und Veränderung vom Willen der Tarifvertragsparteien gedeckt ist. Daher beschränkt sich das BAG aus gutem Grund bei der Füllung von Tariflücken nur auf sog. unbewusste Lücken und auch nur dann, wenn es eindeutige Hinweise auf den Willen der Tarifvertragsparteien gibt.[103] Bewusste Tariflücken zu schließen, ist den Gerichten hingegen untersagt. Denn gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu „schaffen“ oder eine schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei dadurch zu prämieren, dass ihr Vertragshilfe geleistet wird, wäre ein unzulässiger, dem Grundgesetz widersprechender Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie.[104]

Wenn es den Gerichten für Arbeitssachen aber untersagt ist, eine bewusste tarifliche Nichtregelung – zu der es z. B. aufgrund der Nichteinigung der Tarifvertragsparteien in Tarifverhandlungen gekommen ist[105] – tarifrechtsweiterentwickelnd nach ihrem Gusto zu füllen, dann muss es ihnen erst recht untersagt sein, einer bewusst vereinbarten tariflichen Regelung einen Willen zu geben, der von dem bei der Vereinbarung bestehenden Willen der Tarifvertragsparteien abweicht. Anderenfalls würden sie sich zur Ersatztarifvertragspartei machen.

Daher ist das Dictum, die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folge den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln,[106] insofern kritisch zu hinterfragen, als es den Willen der Tarifvertragsparteien zum nachrangigen Kriterium herabsetzt.[107] Nach der verfassungsrechtlichen Wertung des Art. 9 Abs. 3 GG ist der Tarifvertrag als Verkörperung des Willens der Tarifvertragsparteien, wie er in der Tarifeinigung gefunden wurde, nichts mehr und nichts weniger als „geronnene Tarifautonomie“.

Diese ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu (be-)achten, und zwar auch dann, wenn sie das von den Tarifvertragsparteien gefundene Ergebnis für nachbesserungswürdig halten oder der Auffassung sind, dass es ein besseres, sachgerechteres oder angemesseneres Regelungssystem gibt. Ein solches richterliches Nachbessern würde das an sich gewollte Verhandlungsergebnis nachträglich verändern. Damit würden die Gerichte unter Verstoß gegen die richterliche Neutralitätspflicht nachträglich Verhandlungshilfe leisten. Den im Tarifvertrag „geronnenen“ Willen der Tarifvertragsparteien durch einen anderen Willen zu ersetzen, ist jedoch allein Sache der Tarifvertragsparteien. Tarifverhandlungen finden am Verhandlungstisch statt und nicht auf der Richterbank.

These 2: Tarifvertragliche Klarstellungen erfordern einen übereinstimmenden Willen der Tarifvertragsparteien zu diesem Zeitpunkt.

Das BAG merkt im Urt. v. 9.9.2020[108] an, dass eine tarifvertragliche Klarstellung der Tarifvertragsparteien bei der Übernahme der Tarifregelungen zum 1.1.2012 zu erwarten gewesen wäre, wenn die Entwicklung der Rechtsprechung hin zu zunehmend großen einheitlichen Arbeitsvorgängen „dem Willen der Tarifvertragsparteien entgegengestanden“ hätte. Dies zeugt von einer gewissen Distanz von den tarifpolitischen Realitäten.

Der Weg hin zu § 22 BAT war – wie unter 4. ausführlich beschrieben – äußerst komplex und konnte nur durch erhebliche Zugeständnisse an die Gewerkschaftsseite an anderer Stelle „erkauft“ werden.[109] Wenn der 4. Senat anschließend über mehrere Jahrzehnte den Verhandlungserfolg der Arbeitgeberseite (und damit das „Opfer“ der Gewerkschaftsseite) Schritt für Schritt höchstrichterlich beseitigt, während den Gewerkschaften das arbeitgeberseitig Zugestandene verbleibt, welchen Grund sollte die Gewerkschaftsseite haben, das ursprünglich Vereinbarte nunmehr noch klarer formuliert wieder in Kraft zu setzen?

These 3: Der kleinteilig verstandene Arbeitsvorgang war bereits vor 1975 in der Judikatur vorzufinden und wurde 1975 von den Tarifvertragsparteien als vermeintlich „sicherer Hafen“ verwendet.

Streben Tarifvertragsparteien eine Neuregelung an, versuchen sie regelmäßig, bereits bekannte Begriffe aus der Rechtsprechung zu verwenden. Sie minimieren damit das Risiko für beide Seiten, dass die Gerichte für Arbeitssachen zu einer eigenen, vom Willen der Tarifvertragsparteien abweichenden Interpretation des Vereinbarten gelangen.

Auch den Begriff des Arbeitsvorgangs im Sinne einer kleinteiligeren Zusammenfassung von Arbeitsleistungen zu einem konkreten Arbeitsergebnis haben die Tarifvertragsparteien des § 22 BAT bereits in der Rechtsprechung des BAG vorgefunden:

• im Urt. v. 23.5.1973[110] verwendete ihn das Gericht synonym zum Begriff des Geschäftsvorgangs, als es entschied, dass es für die Feststellung, ob innerhalb der einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit die heraushebende Anforderung zu mindestens 5 % erfüllt ist, auf die jeweils benötigte Arbeitszeit und nicht etwa darauf ankomme, „in welchem Zahlenverhältnis bestimmte Arbeitsvorgänge oder Geschäftsvorgänge als solche anfallen“;

• im Urt. v. 27.10.1970[111] verwendete das BAG den Begriff bei einem Bezügerechner, der geltend machte, nach dem Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Vc Fg. 15 des Teils I der Anlage 1 a zum BAT[112] eingruppiert zu sein; es stellte fest, dass „die Tarifvorschrift in einem Klammersatz mehrere Arbeitsvorgänge aufführt“;

• im Urt. v. 10.12.1969[113] urteilte das BAG bei einem Sachbearbeiter, der in der Amtsvormundschaft in einem Bezirksjugendamt eingesetzt war, zu den im Rahmen der einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit anfallenden Arbeiten,[114] dass der Kläger „zur Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale der VergGr. V c BAT die gründlichen, vielseitigen Fachkenntnisse nicht jeweils bei jedem Arbeitsvorgang einsetzen“ müsse;

• im Urt. v. 27.3.1968[115] stellte das BAG bei einem Registerführer beim Einwohnermeldeamt[116] fest, dass es das LAG unterlassen habe, „aus der Gesamttätigkeit des Klägers, die es der tariflichen Bewertung unterwirft, die einzelnen Arbeitsvorgänge, die selbständige Leistungen sind“, zu identifizieren und zu schätzen, in welchem Verhältnis sie zur Gesamttätigkeit stehen;

• im Urt. v. 14.2.1968[117] kam es für das BAG bei einem amtlichen landwirtschaftlichen Sachverständigen nicht darauf an, „ob der Angestellte bei der ihm übertragenen Tätigkeit jederzeit alle von ihm geforderten Fähigkeiten für jeden einzelnen Arbeitsvorgang einzusetzen hat“.

Insofern war es geradezu überraschend, als der 4. Senat die 1975 von den Tarifvertragsparteien eliminierte „einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit“[118] in den Mantel des Arbeitsvorgangs kleidete, während das Gericht bis 1975[119] von einem kleinteiligen Verständnis ausgegangen war. Der vermeintlich sichere Hafen war damit für die Arbeitgeberseite zur verhängnisvollen Falle geworden.

These 4: Mit der Gleichsetzung von Aufgabengebiet und Arbeitsvorgang kehrt der 4. Senat endgültig zur „einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit“ zurück.

Nach Ansicht des 4. Senats im Urt. v. 9.9.2020[120] soll der Sichtweise „Arbeitsvorgang = Aufgabengebiet“ nicht entgegenstehen, dass im Klammerzusatz der zu Satz 1 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L (wie schon in Satz 1 der ProtNot. zu § 22 Abs. 2 BAT) in (sämtlichen) Beispielen für einzelne Arbeitsvorgänge (ausschließlich) „einzelne Tätigkeiten“[121] aufgeführt sind; je nach Inhalt der Aufgabe und Organisation des Arbeitgebers könne „zwar ggf. auch“ ein einzelner Aktenvorgang einen Arbeitsvorgang darstellen; es gebe jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine „Einzelbetrachtung der Tätigkeiten“ vorgenommen werden solle.

Damit räumt der 4. Senat nichts mehr und nichts weniger ein, als die praktische Ausradierung der im großen Tarifkompromiss von 1975 erstmals vereinbarten kleinteiligeren Bewertungseinheit „Arbeitsvorgang“[122] zugunsten der seinerzeit gerade getilgten, überkommenen[123] richterrechtlich geprägten „einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit“.[124] Praktische Fälle, in denen die beispielhaft im Klammerzusatz zu Satz 1 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L aufgeführten konkreten Arbeitsanfälle noch als Bewertungseinheit für die Eingruppierung heranzuziehen sind, dürften in Zukunft nahezu ausgeschlossen sein. Der Klammerzusatz zu Satz 1 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 TV-L läuft damit künftig praktisch vollends leer.[125] Dass die Tarifvertragsparteien dies bei der erstmaligen Vereinbarung der Grundsätze über die Eingruppierung in § 22 BAT und bei der neuerlichen Vereinbarung in § 12 TV-L beabsichtigt haben, kann schlechterdings nicht angenommen werden.[126]

Mit einer solch grundlegenden Umgestaltung von § 12 TV-L stellt der 4. Senat die Tarifnorm vollends auf den Kopf[127] und greift damit unmittelbar in die verfassungsrechtlich gesicherten Rechte der Tarifvertragsparteien ein;[128] eine solche Änderung wäre allein ihre Sache.

Kaum der Rede wert waren dem 4. Senat hingegen die Argumente der aufgeführten Vertreter der „abweichenden Ansicht“, die nahezu das gesamte arbeitgebernahe Schrifttum versammelt und die gebetsmühlenartig u. a. auf den Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 12 TV-L bzw. § 22 BAT verweist.[129]

These 5: Mit dem nicht weiter begründeten Hinweis auf eine nicht entgegenstehende Tarifgeschichte unterlässt der 4. Senat die Auseinandersetzung mit den historischen Fakten.

Nach Ansicht des 4. Senats im Urt. v. 9.9.2020[130] soll auch die Tarifgeschichte kein „anderes“ Verständnis als das eigene gebieten.

Mit dieser knappen Aussage vermeidet er es, sich mit den unter 3. aufgeführten tarifhistorischen Fakten sowie den kritischen Äußerungen im Schrifttum[131] auseinanderzusetzen. Er missachtet damit den in § 12 TV-L geronnenen Willen der Tarifvertragsparteien sowie die Anforderungen an die Auslegung von Tarifverträgen.

These 6: Die tariflich geforderte „natürliche Betrachtung“ muss eine zwanglose und lebensnahe Betrachtung sein.

Entsprechend dem Wortlaut von Satz 1 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L ist eine „natürliche Betrachtung“ vorzunehmen. Dies erkennt zwar auch der 4. Senat in ständiger Rechtsprechung im Grundsatz an,[132] wenngleich er dann keine natürliche, sondern eine tarifrechtliche Betrachtung vornimmt. Vereinbart haben die Tarifvertragsparteien jedoch eine natürliche Betrachtung im Sinne einer zwanglosen und lebensnahen Betrachtung[133] eines objektiven Dritten. Tarifvertragsparteien gebrauchen Begriffe grundsätzlich in dem Sinn, der dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem der beteiligten Berufskreise entspricht.[134] Der Duden[135] versteht unter natürlich „in der Natur vorkommend, nicht künstlich vom Menschen nachgebildet, hergestellt“ bzw. „unverbildet, ungezwungen, nicht gekünstelt“.

Käme also ein lebensnaher Dritter tatsächlich mit dem 4. Senat zu der Erkenntnis, als Arbeitsvorgänge von Gleichstellungsbeauftragten das „Aufdecken und Abhelfen von geschlechtsbezogenen Benachteiligungen innerhalb der Stadt“[136] zu beschreiben? Käme er tatsächlich mit dem 4. Senat zu der Erkenntnis, als Arbeitsvorgänge bei Sozialarbeitern die „Befassung mit allen Fällen“[137] anzusehen? Und käme er tatsächlich mit dem 4. Senat zu der Erkenntnis, als Arbeitsvorgänge von Beschäftigten in Serviceeinheiten von Gerichten und Staatsanwaltschaften die „Betreuung der Aktenvorgänge in der Serviceeinheit vom Eingang bis zum Abgang des Verfahrens“ anzusehen?

Eine mitten im Leben stehende Gleichstellungsbeauftragte, die am Abend nach Hause kommt, würde ihren Kindern auf die Frage „Mama, was hast Du heute in der Arbeit gemacht?“ wohl kaum antworten: „Ich habe heute das Ziel gehabt, geschlechtsbezogene Benachteiligungen innerhalb der Stadt aufzudecken und ihnen abzuhelfen.“ Lebensnah und „natürlich“ dürfte die Antwort sein: „Ich habe heute erst an meinem Bericht geschrieben und nachmittags war ich in zwei Einstellungsgesprächen.“ Ein Sozialarbeiter, der am Wochenende seinen Vater besucht, würde auf die Frage „Na Sohn, was macht die Arbeit?“ wohl kaum antworten: „Ich befasse mich mit allen Fällen.“ Lebensnäher dürfte die Antwort sein: „Gestern habe ich vier Rauschgiftsüchtige beraten und drei Menschen, die psychisch krank sind.“ Und eine Beschäftigte in einer Serviceeinheit würde am Abend ihrem Ehemann auf die Frage „Liebes, wie war Dein Tag in der Arbeit heute?“ wohl kaum antworten: „Stressig. Zuerst habe ich die Aktenvorgänge betreut.“ Lebensnäher dürfte doch die Antwort sein: „Ich habe in der Sache a das Verhandlungsprotokoll geführt, dann habe ich noch in der Sache b das Urteil geschrieben und zwischendurch Sachstandsanfragen in den Sachen c, d und e beantwortet.“

These 7: Das Wort „abgrenzbar“ haben die Tarifvertragsparteien im allgemeinen Wortsinn einer „möglichen Abgrenzung“ verwendet.

Mit dem Adjektivsuffix „-bar“ werden Adjektive in der Möglichkeitsform gebildet.[138] Dies war auch den Tarifvertragsparteien bekannt.[139] Dementsprechend wollten sie mit der Verwendung des Wortes „abgrenzbar“ in der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L die Möglichkeit des Abgrenzens ausreichen lassen.

Der 4. Senat[140] geht jedoch in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich aus der Verwendung des Wortes „abgrenzbar“ nicht ableiten lässt, dass für die Bildung konkreter Arbeitsvorgänge die theoretische Möglichkeit maßgeblich ist, einzelne Arbeitsschritte oder Einzelaufgaben auf andere Beschäftigte übertragen zu können. Entscheidend sei stattdessen, ob eine solche Trennung im konkreten Fall organisatorisch umgesetzt sei. Bedenken aufgrund des eindeutigen Wortlauts verwirft das Gericht ohne inhaltliche Begründung als „abweichende Ansicht“[141] oder nimmt sie gar nicht zur Kenntnis.[142]

Zieht man die Rechtsprechung des BAG vor der Vereinbarung von § 22 BAT n. F. zu Rate, wird offenbar, dass die inzwischen zur Kernfrage bei der Definition des Arbeitsvorgangs erwachsene Entscheidung zwischen „abgrenzbaren“ und „abgegrenzten“ Arbeitsschritten keineswegs neu ist.

So hatte das BAG in dem mit Urt. v. 16.10.1974[143] entschiedenen Fall eines Büroleiters in einem Forstamt, dem die Dienstaufsicht über das Kanzleipersonal des Forstamtes und dessen Arbeitseinteilung oblag,[144] eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit bejaht und sich entgegen dem Vorbringen des beklagten Landes darauf zurückgezogen, dass allein die Tatsache, dass die Aufgaben auch verschiedenen Angestellten übertragen werden könnten, keinesfalls dazu zwinge, jeweils von für sich zu bewertenden Teiltätigkeiten auszugehen. Zuvor hatte das BAG mit Urt. v. 6.6.1973[145] bei einem Güteprüfer für Konfektion bei der Bundeswehr[146] eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit bejaht. Auf das Vorbringen der Beklagten, eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit komme nicht in Betracht, weil die verschiedenen Prüfaufgaben des Klägers voneinander getrennt und verschiedenen Angestellten übertragen werden könnten, erwiderte das BAG, dass für die Annahme einer einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit allein schon der Umstand spreche, „dass der Kläger seine Tätigkeit allein ausgeübt hat, so dass er jedenfalls ohne die Möglichkeit der Arbeitsteilung jeweils alle anfallenden Aufgaben zu erledigen hatte“. Zuvor hatte das BAG noch im Urt. v. 10.3.1971[147] bei einem Angestellten in der Sozialabteilung eines Landkreises eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit verneint. Die Tätigkeit bestehe „vielmehr, wie es gerade für ein kleineres Landratsamt typisch ist, aus verschiedenen, sachlich nicht zusammenhängenden, unabhängig voneinander ausführbaren Teiltätigkeiten“.

Allein diese Entscheidungen[148] legen es nahe, dass den Verhandlern des 37. Änd.-TV zum BAT v. 17.3.1975 der Unterschied zwischen „abgrenzbar“ und „abgegrenzt“ durchaus bekannt war und sie im Wortlaut der ProtNot. Nr. 1 zu § 22 Abs. 1 BAT ganz bewusst „abgrenzbar“ verwendet haben. Im Lichte dessen eine tatsächliche organisatorische Abgegrenztheit zu verlangen, anstatt des vereinbarten „abgrenzbaren Arbeitsergebnisses“, verstößt gegen den im Tarifwortlaut geronnenen und bei der Vereinbarung von § 22 BAT bestehenden Willen der Tarifvertragsparteien. Eine andere Regelung zu vereinbaren, wäre allein ihre Sache.

Wenn der 4. Senat also „abgrenzbar“ mit „tatsächlich abgegrenzt“ gleichsetzt, verkennt er die allgemeine Bedeutung des Adjektivsuffixes „-bar“ und verstößt gegen die Grundsätze der Wortlautauslegung anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs.[149]

These 8: Mit der Zusammenfassung wiederkehrender und gleichartiger Arbeitsleistungen zu einem Arbeitsvorgang verstößt der 4. Senat gegen den Tarifwortlaut.

Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei „der Zuordnung zu einem Arbeitsvorgang … wiederkehrende und gleichartige Tätigkeiten zusammengefasst werden“ können.[150] Dies widerspricht dem Wortlaut von Satz 1 der ProtErkl. Nr. 1 zu § 12 Abs. 1 TV-L und dem darin zum Ausdruck gekommenen Willen der Tarifvertragsparteien bei der erstmaligen Vereinbarung der Tarifregelung durch den 37. Änd.-TV zum BAT v. 17.3.1975.

Richtig ist: Die wiederkehrenden und gleichartigen Tätigkeiten sind – wenn es sich um wiederkehrende gleichartige Arbeitsvorgänge (z. B. Reisekostenabrechnungen) handelt – entsprechend dem tarifvertraglich Vereinbarten[151] einzeln (!) zu bewerten und nicht etwa zu einem Arbeitsvorgang zusammenzufassen und anschließend zu bewerten; Arbeitsvorgang ist die unterschriftsreife Bearbeitung eines (einzelnen) Aktenvorgangs und nicht die unterschriftsreife Bearbeitung von Aktenvorgängen.[152] Nur dann können anspruchsvollere gleichartige Arbeitsvorgänge (z. B. Reisekostenabrechnungen bei Auslandsreisen gegenüber Reisekostenabrechnungen bei Inlandsreisen) dem „Arbeitsvorgangsstapel“ zugeordnet werden, der die Anforderungen der höheren Entgeltgruppe erfüllt.[153] Mit anderen Worten: Eine Zusammenfassung zu einer „Arbeitsvorgangsgruppe“ erfolgt erst, wenn sämtliche Arbeitsvorgänge tarifvertraglich bewertet sind.

These 9: Der „Bezug auf den Aufgabenkreis“ des Beschäftigten ist kein Argument für die Bildung großer einheitlicher Arbeitsvorgänge.

Arbeitsvorgänge sind nach der tariflichen Definition Arbeitsleistungen, die, „bezogen auf den Aufgabenkreis“ des Beschäftigten, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen. Dies erkennt auch der 4. Senat[154] an, wenngleich er den Einschub zur Begründung dafür heranziehen will, dass bei der Bildung von Arbeitsvorgängen die vom Arbeitgeber gewählte Organisationsform und die Art der Zuweisung von Tätigkeiten (z. B. einheitlich oder getrennt), aber auch der mehr oder weniger enge inhaltliche Zusammenhang zwischen einzelnen Arbeitsleistungen zu berücksichtigen seien.

Hiermit jedoch die Bildung von großen einheitlichen Arbeitsvorgängen zu begründen und damit durch die Hintertür die frühere „einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit“ wiedereinzuführen, entspricht weder dem Tarifwortlaut[155] noch dem darin geronnenen Willen der Tarifvertragsparteien.[156]

Den Begriff des Aufgabenkreises haben die Tarifvertragsparteien des 37. Änd.-TV zum BAT v. 17.3.1975 aus der früheren Rechtsprechung übernommen, die darunter „die dem Angestellten übertragene und nach § 3 Abs. 2 TO.A bzw. §§ 22, 23 BAT zu bewertende Tätigkeit“[157] verstand. Mit der Aufnahme in § 22 BAT n. F. wollten sie klarstellen, dass bei Tätigkeiten, deren Verrichtung mehreren Beschäftigten übertragen ist, nur der Ausschnitt zu bewerten ist, der auf den Beschäftigten entfällt, dessen Tätigkeitsbewertung ansteht.[158] Damit haben sie eine zeitlose, atmende Bewertungseinheit geschaffen, die auch dann zu praktikablen Ergebnissen führt, auch wenn einzelnen Beschäftigten – wie bei der ganzheitlichen Bearbeitung von Vorgängen in den Serviceeinheiten – aufgrund der Arbeitsorganisation nicht der einzelne Aktenvorgang vom Anfang bis zum Ende übertragen ist.

In den „Bezug auf den Aufgabenkreis“ hineinzuinterpretieren, dass z. B. der enge inhaltliche Zusammenhang von Arbeitsleistungen gegen die Bildung getrennter Arbeitsvorgänge sprechen soll,[159] ist mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren, der entscheidend auf die Abgrenzbarkeit als „Möglichkeit der Abgrenzung“ von Arbeitsleistungen abstellt. Der Erlass eines Widerspruchsbescheides bleibt ein Arbeitsvorgang, auch wenn er inhaltlich eng mit dem Erlass weiterer Widerspruchsbescheide zusammenhängt.

Ebenso unzulässig ist es, in den „Bezug auf den Aufgabenkreis“ hineinzuinterpretieren, dass die einheitliche Übertragung eines Aufgabengebietes gegen die Bildung getrennter Arbeitsvorgänge sprechen soll. Gerade im Bereich öffentlicher Dienstleistungen übertragen Arbeitgeber Aufgabenkreise, ohne die konkreten Arbeitsanfälle bereits genau kennen zu können. Die Tätigkeit in einem „Bürgeramt“, in dem eine Vielzahl von Leistungen der Stadtverwaltung angeboten werden (z. B. Anmeldung einer Haupt- oder Nebenwohnung, Beantragung eines Personalausweises, eines Führungszeugnisses oder eines Anwohnerparkausweises, Kfz-Zulassung), beinhaltet gleichwohl eine Vielzahl abgrenzbarer Arbeitsleistungen, deren zeitlicher Umfang (für die Frage der Eingruppierung nachträglich) in einem angemessenen Zeitraum ermittelt werden. Der Zeitraum ist angemessen, wenn gewährleistet ist, dass die in dem Aufgabenkreis des Beschäftigten auf Dauer regelmäßig anfallenden Arbeitsvorgänge sicher erfasst werden; das BAG verlangte hierzu in der Vergangenheit mindestens sechs Monate.[160]

6.Der Antrieb der Arbeitgeber

Aktuell wird kolportiert, die Arbeitgeber planten den „Angriff auf das System der Eingruppierung“.[161] Ziel sei es, massive Verschlechterungen bei der Eingruppierung durchzusetzen; die TdL plane Herabgruppierungen,[162] wolle den Beschäftigten ans Geld.[163]

Richtig ist stattdessen, was dieser Beitrag belegt: Die Arbeitgeber fordern nichts mehr und nichts weniger ein als die Anwendung und Auslegung des Tarifrechts, und zwar so, wie es dem Willen der Tarifvertragsparteien bei seiner Vereinbarung entspricht.[164] Damit wollen sie der tarifvertraglich vielfach vorgesehenen abgestuften Eingruppierung als geronnenem Willen der Tarifvertragsparteien zur (Wieder-)Anwendung in der Praxis verhelfen. Beschäftigte, die anspruchsvollere Tätigkeiten in größerem Umfang übernehmen, sind mit einem höheren Entgelt zu belohnen;[165] die Eingruppierung knüpft nicht nur an die Ausbildung, sondern auch und vor allem an die Tätigkeit an. Dies liegt im Interesse des Betriebsfriedens und ermöglicht erst eine sinnvolle Personalentwicklung im Rahmen einer für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleichermaßen sinnvollen Arbeitsorganisation.

7.Fazit

In seinem Urt. v. 9.9.2020 zur Eingruppierung von Beschäftigten in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften der Länder hat der 4. Senat mit seinem Rückblick bis zum Inkrafttreten von § 22 n. F. am 1.1.1975 nicht weit genug in die Tarifbeschichte zurückgeblickt. Der Tarifwortlaut von § 12 TV-L bzw. § 22 BAT n. F. und die historischen Fakten aus der Zeit vor 1975 belegen zweifellos, dass mit der seinerzeitigen Neuregelung von § 22 BAT die einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit von der kleinteiligeren Bewertungseinheit des Arbeitsvorgangs abgelöst wurde. Damit wollten die Tarifvertragsparteien des BAT die vorherige Rechtsprechung des 4. Senats gegenstandslos machen, die innerhalb der Gesamttätigkeit lediglich 5 % anspruchsvolle Tätigkeiten genügen ließ. Diesen geronnenen Willen haben die Tarifvertragsparteien des TV-L in § 12 TV-L fortgeschrieben.

Der 4. Senat lässt hingegen mit seiner Auslegung von § 12 TV-L die differenzierenden Eingruppierungsstrukturen der Entgeltordnung zum TV-L leerlaufen. Dies verstößt gegen den „geronnenen Willen“ der Tarifvertragsparteien und damit gegen Art. 9 Abs. 3 GG.