Ausschreibung von Dienstposten – neue Rechtsprechung des BVerwG

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Mit einem Beschluss vom 14.1.2010 – Az. 6 P 10.09 – „Der Personalrat“ 2010, 322 hat das BVerwG – unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung – wichtige Aussagen zu den Rechtsgebieten • Personalvertretungsrecht • Beamtenrecht • Tarifrecht des öffentlichen Dienstes getroffen.

Der Entscheidung ist in vollem Umfang zuzustimmen. Hier die Kernaussagen im Einzelnen:

 

Zum Begriff der Ausschreibung

 

Unter einer Ausschreibung ist die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Sie richtet sich – wie im Fall der öffentlichen oder externen Ausschreibung – an einen unbestimmten Personenkreis oder – wie im Fall der dienststelleninternen Ausschreibung – an alle Beschäftigten der Dienststelle oder eine bestimmte Gruppe von ihnen.

 

Mitbestimmung der Personalvertretung

 

Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die Personalvertretungsgesetze der Länder enthalten zum Teil entsprechende Vorschriften.

 

Bewerbungsmöglichkeit für jeden Beschäftigten

 

Sinn und Zweck der Beteiligung des Personalrats liegt darin, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, i. d. R. das berufliche Fortkommen oder sonstige berufliche Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt. Deswegen besteht ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Dieses Interesse ist besonders stark, wenn sich die Stellenbesetzung innerhalb der Dienststelle vollzieht.

 

Betriebliche Übung Voraussetzung für Mitbestimmung beim Verzicht auf Ausschreibung

 

Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen „üblicherweise“ ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen.

 

Keine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung aus dem BPersVG

 

Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu entnehmen. – An seiner anders lautenden früheren Rechtsprechung hält das BVerwG nicht fest. – Denn die Mitbestimmungstatbestände in §§ 75, 76 BPersVG benennen arbeits- und dienstrechtliche Vorgänge, die in anderen Gesetzen, in Tarifverträgen oder Verwaltungsvorschriften geregelt oder in der Verwaltungspraxis der Dienststelle anzutreffen sind. Sie regeln jedoch nicht selbst die Rechtsbeziehungen zwischen der Dienststelle und ihren Beschäftigten sowie die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten.

 

Verpflichtung zur Ausschreibung aber nach Bundesbeamtenrecht

 

Nach dem Bundesbeamtenrecht sind zu besetzende Stellen grundsätzlich auszuschreiben (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Von der Ermächtigung, Ausnahmen vorzusehen (§ 8 Abs. 1 Satz 3 BBG), ist in § 4 Abs. 2 und 3 BLV Gebrauch gemacht worden. Dort sind die Stellen genannt, für die die Stellenausschreibung nicht gilt, ferner die Fälle, in denen von einer Stellenausschreibung abgesehen werden kann.

 

Ausschreibungspflicht über BGleiG

 

Eine weitgehende Pflicht zu dienststellenbezogenen Ausschreibungen eröffnet das Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG). Dieses Gesetz gilt für alle Beschäftigten in der Bundesverwaltung. Hierzu gehören Beamtinnen und Beamte, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte, ferner Inhaberinnen und Inhaber öffentlich-rechtlicher Ämter sowie Richterinnen und Richter. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BGleiG soll, wenn Frauen in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert sind, die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschrieben werden, um die Zahl der Bewerberinnen zu erhöhen. Unterrepräsentiert sind Frauen, wenn ihr Anteil an den Beschäftigten in den einzelnen Bereichen jeweils unter 50 % liegt (§ 4 Abs. 6 BGleiG). „Bereiche“ sind dabei die einzelnen Besoldungs- und Entgeltgruppen, Laufbahngruppen, Laufbahnen und Fachrichtungen sowie die Funktionen mit Vorgesetzten- und Leitungsaufgaben in der Dienststelle (§ 4 Abs. 3 Satz 1 BGleichG). Die Sollregelung besagt, dass für den Regelfall die Ausschreibung vorzunehmen ist und nur in atypischen Ausnahmefällen davon abgesehen werden darf.

 

Ausschreibungspflicht über Verwaltungsvorschriften

 

Im Übrigen kann sich eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung aus Verwaltungsvorschriften ergeben, die in der Dienststelle praktiziert werden. Ebenso kann eine Übung in der Dienststelle, wonach regelmäßig ausgeschrieben wird, Anknüpfungspunkt für das Eingreifen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sein.

 

Abweichung von bisheriger Praxis

 

Eine – stillschweigende – positive Entscheidung, von der Ausschreibung abzusehen, ist auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht. Denn dies setzt die Prüfung und Beurteilung eines gegenüber dem Regelfall veränderten Sachverhalts voraus. Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur Mitbestimmung führt, ist nur in solchen Fällen auszugehen, in denen der Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt.

 

Keine Mitbestimmung

 

Eine Mitbestimmung findet nicht statt, soweit die Ausschreibung weder in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften vorgesehen noch in der Dienstsstelle regelmäßige Verwaltungspraxis ist.

Denn:

Die im Arbeitsleben erfahrenen Tarifvertragsparteien haben die Normierung einer generellen Ausschreibungspflicht bislang offenbar nicht für unentbehrlich gehalten, um einen leistungsgerechten Aufstieg von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst zu gewährleisten.

 

BVerwG, B. 14.1.2010

Az. 6 P 10.09

 

Bernhard Faber, Richter am Arbeitsgericht a. D.

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