Das neue BGleiG und das Papier-Gutachten

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Rechtzeitig während des Gesetzgebungsverfahrens zum neuen Bundesgleichstellungsgesetz erschien im Sommer 2014 das Rechtsgutachten des ehemaligen Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Prof. Dr. Papier u.a. zur „Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung“. Dennoch und trotz seit Jahrzehnten nachweisbarer Schlechterbeurteilung von Frauen und insbesondere Teilzeitkräften fand es keinen Eingang ins Gesetz. Warum?

Liebe Leserin, lieber Leser,

wir Gleichstellungsbeauftragte und andere Expert/inn/en stellten diese Frage mehrfach und bekamen keine Antwort. Der Mitgutachter Dr. Martin Heidebach war sogar einer der Sachverständigen bei der Anhörung der Bundestagsauschüsse für Recht und für Familie, Senioren, Frauen und Jugend am 23.2.2015 (s. Blog vom 21.9.2015). Aber am Gesetzestext wurde in dieser Hinsicht nichts geändert.

Mit Stand Juli 2015, nachdem also das Gesetz längst in Kraft getreten ist, sind auf der Website des für das BGleiG zuständigen Ministeriums „Fragen und Antworten zu dem Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst“ - http://www.bmfsfj.de/BMFSFJ/gleichstellung,did=88098.html – nachzulesen.

Unter Nr. 9 und der Frage „Weshalb setzt das Gesetz nicht die Empfehlungen des ehemaligen Verfassungsrichters Papier um und schreibt in § 8 eine „im Wesentlichen gleiche Qualifikation“ vor?“ wird geantwortet:

„Die Regelung des früheren § 8 BGleiG wurde im neuen BGleiG übernommen, da sie der verfassungs- und europarechtlichen Rechtsprechung (Marschall und Kalanke-Entscheidungen des EuGH 1995 und 1997) entspricht. Erstes Kriterium für eine Auswahlentscheidung im Bundesdienst muss die Qualifikation der Bewerberinnen und Bewerber sein. Das Prinzip der sog. Bestenauslese legt Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz fest. Danach ist für den Zugang zu einem öffentlichen Amt die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung entscheidend. Diese Auslesekriterien verwirklichen als verbindliche Zugangsvoraussetzungen das im öffentlichen Dienst geltende Leistungsprinzip. Nur wenn Bewerber [sic!] verschiedenen Geschlechts die gleiche Qualifikation aufweisen, darf als weiteres, zusätzliches Auswahlkriterium das Geschlecht herangezogen werden. Das Abstellen auf eine „im Wesentlichen gleiche Qualifikation“ birgt im Übrigen die Gefahr, dass das Geschlecht stärker bewertet wird als die Eignung zum Amt. Schließlich könnte der unbestimmte Rechtsbegriff „im Wesentlichen gleiche Qualifikation“ zu Rechtsunsicherheiten und Auslegungsschwierigkeiten führen und damit eine Klageflut nach sich ziehen.

Das mutet nun allerdings etwas eigenartig an. Da begutachtet einer der höchstrangigen Juristen, die wir in Deutschland haben und der ein undiskutierbar ausgewiesener Experte in Verfassungsfragen ist, die Situation der (Noch-Nicht-) Gleichstellung von Frauen und kommt zu dem Ergebnis, dass es einen Konflikt gibt zwischen zwei Staatszielen: dem freien Zugang zu jedem öffentlichen Amt gem. Artikel 33 Absatz 2 GG und der Verpflichtung des Staates gem. Artikel 3 Absatz 2 GG, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Er entwirft zudem einen Lösungsvorschlag, d.h. eine „Gesetzliche Schranke der Ausdifferenzierung“ [von Beurteilungen] und begründet ihn sehr nach vollziehbar wie folgt:

„Der Mangel der bisherigen Praxis leistungsbezogener Frauenquoten auf der Ebene der Auswahlentscheidung lässt sich deshalb beheben, wenn die derzeit praktizierte Ausdifferenzierung der Qualifikationskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG begrenzt wird. Vorzuschlagen ist daher eine gesetzliche Beschränkung der verwaltungsinternen Ausdifferenzierung der Qualifikationsmerkmale des Art. 33 Abs. 2 GG, um der Durchsetzung der Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG hinreichend Raum zu lassen. Leistungsbezogene Merkmale, wie sie in Art. 33 Abs. 2 GG zwingend festgelegt sind, bleiben die Grundlage von Beförderungen. Die Ausdifferenzierung oder „Ausschärfung“ darf allerdings nicht so weit getrieben werden, dass unter Rückgriff auf Art. 33 Abs. 2 GG kein Ermessensspielraum mehr bleibt und damit andere verfassungsrechtlich gebotene Ziele, wie insbesondere das in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG formulierte, nicht berücksichtigt werden können. Die bisherige Praxis im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erweist sich als nicht mehr verfassungskonform. Im Kern könnte eine Neuregelung der Vorschriften über leistungsbezogene Frauenquoten sinngemäß und verkürzt ausgedrückt lauten: Frauen sind – selbstverständlich bei Erfüllung aller sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen – bevorzugt zu befördern, soweit ein Bewerber nicht eine offensichtlich bessere Eignung, Befähigung oder fachliche Leistung vorzuweisen hat. Bei einer solchen gesetzlichen Regelung besteht die Möglichkeit, die Verfassungswerte des Art. 33 Abs. 2 und des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG einerseits und des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG andererseits in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen und einen schonenden Ausgleich herbeizuführen. Die bisherige, auf eine einseitige Vernachlässigung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG hinauslaufende und deshalb nicht mehr verfassungskonforme Verwaltungs- und Gerichtspraxis der so genannten Ausschärfungen der Leistungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG könnte auf diese Weise für nicht rechtens erklärt und gesetzlich verhindert oder unterbunden werden.“

Und dann geht das Bundesministerium für u.a. Frauen hin, legt sich ohne nach außen erkennbare sorgfältige Prüfung auf das nicht frauen-relevante Verfassungsziel fest und entscheidet sich damit gegen den in erster Linie von diesem Ministerium zu verfolgenden Verfassungsauftrag, auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Da stockt frau schon der Atem. Wie kann das sein? Wo soll Gleichstellung herkommen, wenn nicht von dieser Stelle?

Und: Eine Klageflut? Dieses so gern bemühte Argument hat noch nie gezogen. Wo sind sie denn, die Klagefluten, die z.B. nach Inkrafttreten des AGG düster prophezeit wurden? Nichts Derartiges geschah, auch wenn es nun wie erwartet ein paar “AGG-Hopper“ gibt.
Und gerade in diesem Fall hätten Klagen, wären sie denn erhoben worden, zur Rechtssicherheit beigetragen. Besser allemal, als wie das Kaninchen vor der Schlage zu sitzen. Nun müssen wir auf die erste mutige Frau warten, die es für alle und das Ministerium richtet.


Mit hoffnungsvollen Grüßen

Ihre Kristin Rose-Möhring

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