Augen auf bei der Interimsvergabe!

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Immer wieder verzögert sich der geplante Ablauf von Vergabeverfahren aus den unterschiedlichsten Gründen. Um Lücken in der Bedarfsdeckung zu schließen, greifen Auftraggeber vor allem bei dringenden Bedarfen zum Instrument der Interimsvergabe, meist im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb. Die Vergabekammer des Bundes hat mit Beschluss vom 20.7.2022, VK 2 60/22, noch einmal die strengen Anforderungen an ein solches Vorgehen formuliert.

Der Fall

Die Auftraggeberin (eine zentrale Vergabestelle auf Bundesebene) machte am 25.5.2022 gem. § 39 VgV eine „Bekanntmachung vergebener Aufträge“ im Supplement zum Amtsblatt der EU betreffend „Lieferung von ballistischen Schutzwesten“ in zwei Losen europaweit bekannt. Los 1 betraf die Lieferung von ballistischen Schutzwesten und Zubehör (geschätzter Bestellwert 840.000 Euro), Los 2 ballistische Aufrüstpakete (geschätzter Bestellwert 55.000 Euro). Gemäß der Bekanntmachung erfolgte zu beiden Losen am 25.5.2022 der Vertragsschluss mit der Auftragnehmerin.

Die Auftragnehmerin, die seit 2019 Bestandsauftragnehmerin für die Lose 1 und 2 ist, wurde zuvor als einziges Unternehmen mit Schreiben vom 22.3.2022 zur Angebotsabgabe aufgefordert. Laut der Bekanntmachung über vergebene Aufträge handelt es sich um eine Auftragsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung eines Aufrufs zum Wettbewerb aus dringenden Gründen im Zusammenhang mit für den öffentlichen Auftraggeber unvorhersehbaren Ereignissen.

Das von der Auftraggeberin als Interimsvergabe konzipierte Verfahren ist eingebettet in eine vollständige Neuausschreibung für die o.a. Lose, mit deren Vorbereitung die Auftraggeberin mit Erreichen einer Vertragsauslastung i.H.v. 73 % der bestehenden Rahmenverträge bereits im September 2021 begonnen hat. Nach der Bedarfserhebung und der Abstimmung des Leistungsverzeichnisses, was ca. fünf Monate in Anspruch nahm, erfolgte die Veröffentlichung der Neuausschreibung im offenen Verfahren am 10.2.2022. Das Ende der Angebotsfrist wurde dabei zunächst auf den 21.3.2022 festgelegt. Mehrere Bieter trugen daraufhin vor, innerhalb dieser Frist kein Angebot abgeben zu können und begründeten dies zum einen mit der starken Auslastung der Beschussämter auch aufgrund der Corona-Lage sowie mit aktuell bestehenden Lieferverzögerungen bei Vorprodukten/Rohstoffen. Der damit verbundenen Bitte um eine Fristverlängerung kam die Auftraggeberin nach und setzte die Angebotsfrist auf den 25.4.2022 neu fest. Mit ersten Abrufen aus der neuen Ausschreibung rechnet die Auftraggeberin frühestens im September 2022.

Nachdem sich parallel die Abrufzahlen aus den bestehenden Rahmenverträgen – zumindest aus Sicht der Auftraggeberin – unerwartet schnell erhöht hatten (die Vertragsauslastung des Hauptloses 1 lag im März schon bei 96,5 %), sah die Auftraggeberin eine Bedarfsdeckungslücke von ca. sechs Monaten, die im Wege der Interimsvergabe geschlossen werden sollte.

In der eingangs erwähnten „Bekanntmachung vergebener Aufträge“ und der Vergabedokumentation zu dieser Interimsvergabe rechtfertigte die Auftraggeberin diese mit einer besonderen Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. Es handele sich um eine Notlösung, um den laufenden Dienstbetrieb beim Bedarfsträger aufrechtzuerhalten.Die zu beschaffenden Schutzwesten dienten dem Schutz bedeutender Rechtsgüter wie Leib und Leben und öffentliche Sicherheit. Die alleinige Beteiligung der Auftragnehmerin an der Interimsvergabe begründete die Auftraggeberin damit, dass nur von ihr die benötigten Katalogdaten bereits vorlägen, die Auftragnehmerin über Bestände verfüge, die zeitnah geliefert werden könnten und dass die Auftragnehmerin bei der letzten Ausschreibung allein ein wertbares Angebot abgegeben habe.

Nachdem die Antragstellerin, die sich auch an dem offenen Verfahren zur Neuvergabe der Rahmenvereinbarungen beteiligte, durch die „Bekanntmachung vergebener Aufträge“ Kenntnis von der Interimsvergabe erlangt hatte, rügte sie mit Schreiben vom 3.6.2022 deren Vergaberechtswidrigkeit. Die Auftraggeberin bezog dazu keine Bestellung, worauf die Antragstellerin am 9.6.2022 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes stellte und darin hauptsächlich forderte, die Verträge zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin aus der Interimsvergabe gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam zu erklären. Außerdem beantragte sie, der Auftraggeberin zu untersagen, Abrufe aus den geschlossenen Verträgen zu tätigen.

Die Entscheidung

Antragsgemäß erklärte die Vergabekammer die beanstandeten Verträge nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 für unwirksam. Den zusätzlichen Antrag, der Auftraggeberin Abrufe aus den Verträgen zu untersagen, lehnte die Vergabekammer hingegen ab. Aufgrund der festgestellten Unwirksamkeit der Verträge sei ohnehin eine Rückabwicklung nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) erforderlich.

Inhaltlich machte die Vergabekammer relativ kurzen Prozess. Die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hätten unzweifelhaft nicht vorgelegen. Allein aus der Tatsache, dass es hier um ein Produkt gehe, welches unbestritten dem Schutz von Leib und Leben dient, ließe sich nichts für den Tatbestand der äußersten Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ableiten. Denn diese Ausnahmebestimmung beziehe sich schon im Ansatz auf einen Bedarf, der akut und unvorhersehbar entsteht. Als Ursache für einen solchen Bedarf kämen regelmäßig allein akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, „die zur Vermeidung von Gefahren und Schäden für Leib und Leben ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern“ (unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019 – Verg 18/19 m.w.N.). Im vorliegenden Fall liege aber der Interimsvergabe weder eine akute Gefahrensituation noch ein Fall der höheren Gewalt zugrunde, die den Beschaffungsbedarf auslösen würden. Es handele sich vielmehr um den normalen, regulären und kontinuierlichen Beschaffungsbedarf der Auftraggeberin.

Die Auftraggeberin stütze sich im Wesentlichen darauf, dass sich das offene Verfahren zur Neuvergabe der Leistungen aus verschiedenen Gründen verzögert habe. Verzögerungen in einem regulären Vergabeverfahren stellten aber, was selbsterklärend sei, keinen Fall einer akuten Gefahrensituation und keinen Fall der höheren Gewalt dar. Schon allein deswegen sei der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV nicht einschlägig.

Hinzu käme, dass § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV als weiteres Tatbestandsmerkmal voraus- setze, dass „die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit (…) dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein“ dürften. Verzögerungen in einem Vergabeverfahren seien jedoch regelmäßig, so auch vorliegend, dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen, ohne dass es dabei auf ein Verschulden im engeren Sinn ankäme. Der öffentliche Auftraggeber sei Herr des Vergabeverfahrens und die Abläufe seiner Sphäre zuzurechnen. Auch in Bezug auf die Umstände, die zur Verzögerung des offenen Verfahrens geführt haben, lägen hier keine Gründe vor, die einen Fall höherer Gewalt darstellen würden oder die auf eine akute Gefahrensituation zurückgingen.

Außerdem sei es widersprüchlich, einerseits die äußerste Dringlichkeit anzunehmen, andererseits aber auf der vollumfänglichen Erfüllung der eigenen Vorgaben in jedem Detail zu bestehen, ohne andere Produkte, deren grundsätzliche Eignung außer Zweifel stehe, mit einzubeziehen in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. In der Direktvergabe an die Auftragnehmerin ohne Herstellung irgendeiner Art von Wettbewerb liege ein schwerer Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, § 97 Abw. 1 GWB.

Schließlich liege hier auch kein Fall vor, in dem eine Beschaffung in einem übergeordneten Interesse ausnahmsweise notwendig wäre, obwohl die Tatbestandsvoraussetzungen von § 14 Abs 4 Nr. 3 VgV nicht gegeben sind (siehe zu einer entsprechenden Fallkonstellation OLG Frankfurt vom 30.1.2014 – 11 Verg 15/13 für Beschaffungen im Bereich der Daseinsvorsorge). Als übergeordnetes Interesse komme hier zwar der Schutz der Mitarbeiter der Auftraggeberin bei deren Einsätzen in Betracht. Diese seien indes auch ohne die Interimsvergabe grundsätzlich mit ballistischen Schutzwesten versorgt, denn der bislang laufende Rahmenvertrag mit der Auftragnehmerin wurde ausgeschöpft und der Abschluss der neuen, im laufenden offenen Verfahren zur Vergabe anstehenden Anschlussrahmenvereinbarung stehe unmittelbar bevor. Bereits vorhandene Mitarbeiter verfügten über Schutzwesten, neue Mitarbeiter könnten im Bedarfsfall für die kurze Interimszeit bis zum Abschluss der neuen Rahmenvereinbarung übergangsweise mit Schutzwesten von ausgeschiedenen Mitarbeitern ausgestattet werden.

Fazit

Jeder, der in der Vergabepraxis aktiv ist, kennt den Druck vor allem seitens der Bedarfsträger auf die Beschaffer, wenn sich aufgrund von Verzögerungen im Vergabeverfahren Bedarfslücken abzeichnen, gerade bei sicherheitsrelevanten Lieferungen und Leistungen. Hier wird dann oft nach jedem Strohhalm wie eben auch einer Interimsvergabe gegriffen. Der konkrete Fall zeigt aber, wie risikobehaftet eine solche Interimsvergabe ist, vor allem oberhalb der EU-Schwellenwerte, wo das scharfe Schwert der Vertragsunwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB droht. Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes macht deutlich, dass Verzögerungen im Vergabeverfahren regelmäßig keine Direktvergaben wegen äußerster Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigen.

Besonders anfällig bzw. so gut wie nicht zu verteidigen sind Interimsvergaben, die – wie im vorliegenden Fall – unter Ausschluss von Wettbewerb stattfinden. Hiervon sollten Auftraggeber nur im absoluten Ausnahmefall und mit einer besonders fundierten Begründung Gebrauch machen. Dabei wird ein Rückgriff auf den Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 3 Nr. 2 b) VgV („aus technischen Gründen ist kein Wettbewerb vorhanden“) bereits deshalb ausscheiden, weil das Hauptvergabeverfahren ja gerade zeigt, dass marktgängige Leistungen beschafft werden sollen.

Als Antwort bleibt für die Auftraggeber eigentlich nur, das Hauptvergabeverfahren möglichst frühzeitig in Angriff zu nehmen und dabei Verzögerungen schon großzügig „einzupreisen“, damit eine Interimsvergabe gar nicht erforderlich wird. Ist die interimsweise Bedarfsdeckung aus Sicht des Auftraggebers aber unausweichlich, sollte deren Umfang so gering wie möglich gehalten werden, auch um die EU-Schwellenwerte nicht zu überschreiten. Das ändert zwar nichts an den geschilderten vergaberechtlichen Bedenken, beugt aber zumindest langwierigen Nachprüfungsverfahren nach dem GWB vor. Außerdem sollte bei einer evtl. oberschwelligen Interimsvergabe das Hauptvergabeverfahren mit Nachdruck vorangetrieben werden, damit die Beschaffungslücke im Falle der Unwirksamkeit der Interimsvergabe nicht noch unnötig anwächst.

Schließlich sollten die Auftraggeber darauf achten, dass sie nicht mit ihrem eigenen Verhalten die formale Begründung für eine schnelle Interimsvergabe konterkarieren. Hierfür ist der vorliegende Fall ein Beispiel, in dem die Auftraggeberin fünf Monate auf die Vorbereitung der Neuvergabe verwendete, bis es dann schließlich zu deren Veröffentlichung im EU-Amtsblatt kam. Auch wenn die dafür von der Auftraggeberin angeführte Abstimmung mit den Bedarfsträgern und den technischen Diensten in der Praxis nicht unüblich ist, öffnet dies doch die Flanke für die Vergaberechtswidrigkeit des Verfahrens.


Verfasser: Rudolf Ley

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